Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa Maddelerinin İncelenmesi1982 ANAYASASININ BAZI MADDELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI
HAKKINDAKİ 07.05.2010 TARİH VE 5982 SAYILI YASA
(Halkoylamasına sunulacak nihai metin)
Yasa metni:
13.5.2010 gün ve 27580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır
Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptaline ilişkin gerekçeli kararı:
01.8.2010 gün ve 27659 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Halkoylamasına sunulacak nihai metin:
Resmi Gazete’de ayrıca yayımlanmamıştır
MADDE 1 : 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” cümlesi ve maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”
“Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”
Yürürlükteki metin: : Kanun önünde eşitlik
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. (*)
(*) 9/2/2008 tarihli ve 5735 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle bu fıkraya “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiş,bu ibare Anayasa Mahkemesi’nin 5/6/2008 tarihli ve E.: 2008/16, K.: 2008/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. (*)
(*) 9/2/2008 tarihli ve 5735 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle bu fıkraya “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiş,bu ibare Anayasa Mahkemesi’nin 5/6/2008 tarihli ve E.: 2008/16, K.: 2008/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Analiz: : Bu değişiklikle, pozitif ayrımcılığın Anayasa’ya girdiği ve böylece eşitlik kavramının içeriğinin genişleyeceği tezi gerçeği yansıtmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında, temel hak ve özgürlüklerden eşitlik çerçevesinde yararlanılmasını olanaklı kılmak için, farklı konum ve statüde olanların, farklı içerikteki hükümlere tabi tutulmalarının ve bu yolla sonuç olarak eşitliğin sağlanmasının, Anayasa’nın 10 ncu maddesinin zorunlu sonucu olduğu vurgulanmıştır. Bu nedenle Anayasa’ya pozitif ayrımcılıkla ilgili herhangi bir hüküm eklenmesi yoluyla, eşitliğin daha kapsayıcı olacağı savı gerçekçi değildir. Zaten Anayasa’nın mevcut hükümleri bu çerçevede uygulanmaktadır. Amaç, kota gibi yollarla pozitif ayrımcılığı sağlamak ise, bu konuda yasalarda yapılacak düzenlemelere, Anayasa’nın mevcut maddesi engel değil, aksine güvence oluşturmaktadır. Bu nedenle getirilen düzenleme ile, pozitif ayrımcılığa Anayasal güvence sağlandığı söylemi dayanaksızdır.
İkinci fıkranın sonuna eklenen cümle ile uygulamada somut olarak ne gibi bir açılım sağlanacaktır?
İkinci fıkranın sonuna eklenen cümlede “aykırı olarak yorumlanamaz” ibaresi yer almıştır. Bu Yasayla eklenen bir sonraki fıkrada ise “aykırı sayılamaz” ifadesine yer verilmiştir. Terminolojide yaratılan bu farklılık anlamlı olup, güdülen özel amaç gizlenmektedir.
Anayasa’yı yorumlayacak olan Anayasa Mahkemesi olduğuna göre, burada Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanını sınırlandırmaya yönelik, doğrudan Anayasa Mahkemesi’ni hedef alan bir iradenin dışavurumu söz konusudur.
Açıklanmayan gizli amaç nedir? 09 Şubat 2008 gün ve 5735 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa ile türbanla ilgili olarak Anayasa’nın 10 ve 42 nci maddelerinde yapılan anayasa değişikliği, 2008 yılında Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. Bu nedenle türbanla ilgili olarak güdülen amacı yaşama geçirebilmek için çıkarılacak yeni yasaların, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmemesine yönelik olarak, Mahkeme’nin yorumuna kısıtlama getirilmesi istenilmektedir. Çünkü Anayasa’yı herkesi bağlayıcı bir biçimde yorumlayacak olan sonuçta Anayasa Mahkemesi’dir.
Maddeye eklenen “Bu maksatla alınacak tedbirler” ibaresi ne anlama gelmektedir?
“Bu maksatla” ibaresi ile, eklenen bu cümleden önceki cümlenin içeriğine bağlantı yapılmaktadır. “Alınacak tedbirler” ibaresi belirsizlik içerdiği gibi, yapılabilecek düzenlemelerin de yasa ile gerçekleştirilmesi koşulu aranmamaktadır. Bu nedenle sadece yasama organı işlemlerinin Anayasa Mahkemesi’nce yorumlanmasına özgü bir sınırlandırmanın da ötesinde, yürütme organının ve idarelerin işlemlerinin, yargı organları tarafından denetimi sırasında bile, söz konusu işlemler “cinsiyet eşitliği maksadıyla” yapılmıştır savunması ileri sürülebilecek, mahkemelerin konuyu bu yönden denetlemesi durumunda ise, bu değişiklikle Anayasa’nın 125 nci maddesinin dördüncü fıkrasına yapılan eklemeden hareketle, mahkemelerin “yerindelik denetimi” yaptığı eleştirisi getirilerek, bu yönden bir yargısal denetim yapılamayacağı tezi öne çıkarılabilecektir. Sonuçta yargısal denetimin alanının daraltılması amaçlanmaktadır. Yargı organlarından, yasama, yürütme ve idarenin beklentilerine aykırı kararlar çıkması durumunda, yargı organlarına yönelik saldırılara da ayrıca zemin yaratılmaktadır.
Ayrıca siyasi iradenin beklentilerine uygun kararların, yeterli güvenceden yoksun yargı organlarının baskı altında tutularak, dayanak yapılabilecek bu gerekçeler üzerinden alınması sağlanabilecektir.
Uygulamada aksi yönde sorunlar da yaşanabilecektir. Şöyle ki, yapılan bu düzenleme ile güdülen amaç (maksat) öne çıkarılarak, her türlü düzenlemenin “eşitlik maksadıyla” yapıldığı, dolayısıyla eşitliğe aykırı olmak bir yana, yapılacak düzenlemelerin eşitliğin bir gereği olduğu ileri sürülebilecektir.
Maksat, yazılı olarak düzenlemelerin metninde değil, genel gerekçede ya da madde gerekçelerinde ancak ortaya konulabilmektedir. Sonuçta yasa tasarı ve teklifleri ile ilgili yasama işlemlerinde, yasama organı denetiminden geçmediği için yasama organı tarafından bile denetlenemeyen gerekçe, öne çıkarılmaya çalışılmaktadır. Anayasa Mahkemesi önünde örneğin türban konusunda yeni bir tartışma yaratabilmek için, olası yasa gerekçesinde buna destek niteliğinde cümleler kullanılabilecektir.
Maddeye eklenen üçüncü fıkrada, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gazilerden söz edilmesi ile gerçekte amaçlanan nedir?
Maddenin önceki hali ile bu fıkranın eklenmesinden sonraki hali arasında, hukuksal sonuç yönünden herhangi bir fark ortaya çıkmamıştır. Aynı amaç maddedeki genel düzenleme ile zaten sağlanmaktadır. Buradaki gerçek amaç, söz konusu gruplardan söz ederek, olası bir halkoylamasında, o gruplara yönelik propaganda yapabilmeyi olanaklı kılmaktır. Propaganda için, şehit ve gazilerin bile kullanılmasına yeltenilmesi son derece düşündürücüdür.
Şehit ve gaziler ile dul ve yetimlerini korumak için bu cümlenin Anayasa’ya eklendiğini ileri sürenlerin, bu konuda gereken hassasiyeti göstermedikleri de bilinmektedir. İktidar partisi başkanı, “şehitlere kelle” dediği gerekçesiyle tazminata mahkum edilmiştir. Oysa hassasiyet, hukuksal anlamı olmayan bu fıkranın Anayasa’ya eklenmesini değil, tazminata konu o cümlenin söylenmemesini gerektirmelidir.
Siyasi iradenin beklentilerine uygun karar verilmeyen durumlarda, yargı üzerindeki baskıların ulaştığı boyutu göstermesi yönünden ise, bu tazminat kararını veren Kartal yargıcı Sevgi Övüç’ün, yaratılan yapay gerekçelerle görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanması sağlanmış, ancak Sayın Övüç Yargıtay’da yapılan yargılama sonunda beraat etmiştir.
Anayasa’nın 10 ncu maddesindeki mevcut düzenleme nedeniyle, özel bir sonuç doğurmayan tekrar niteliğindeki bu fıkranın, hele de benzer konudaki Anayasa’nın 61 nci maddesindeki düzenlemeye rağmen, buraya eklenmesi, bu eklemenin sadece halkoylamasına yönelik propaganda amaçlı olduğunu ayrıca ortaya koymaktadır. Aksinin ileri sürülmesi durumunda ise, sayılan diğer kesimlere rağmen Anayasa’nın 58 nci maddesinde düzenlenen “gençlerden” burada söz edilmemesi, bir tutarsızlığı, iç çelişkiyi ve aceleciliği yansıtmaktadır.
Gerek Anayasa gerekse yürürlükteki diğer düzenlemelere göre, yaşlılar ve özürlüler gibi gruplar için alınacak tedbirlere, ne Anayasal yönden ne de yasal yönden herhangi bir engel zaten bulunmamaktadır. Anayasadaki bu değişiklikler yapılmadan önce yürürlükte olan yasalarda da, eşitliği sağlamaya yönelik olarak, farklı ve özel hükümler yer almıştır. 4857 Sayılı (Yeni) İş Kanunu’nun “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30 ncu maddesi; yine 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın “Özürlülerin devlet memurluğuna alınmaları” başlıklı 53 ncü maddesi örneklerden sadece ikisidir.
Bu madde ile gerçekte ne amaçlanmıştır?
Anayasalar, temel haklar ve özgürlükler yönünden herhangi bir sonuç doğurmayan sözlerin sıralandığı değil, güvencelerin açıkça ortaya konulduğu, düzenlemelerin kısa, öz ve genel olarak yer aldığı ve mevzuat yönünden sonuç doğuran metinlerdir.
Anayasa’nın 10 ncu maddesinde yapılan bu değişiklikler olmadan da, temel hak ve özgürlükleri etkin olarak kullanamayanlara yönelik pozitif ayrımcılık yaratan kurallar yoluyla, eşitliği sağlayıcı hükümler getirilmesine, şu anki Anayasa hükümleri herhangi bir engel oluşturmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararları da bu doğrultudadır. Hele de taraf olunan uluslararası sözleşmelerin, temel hak ve özgürlüklerle ilgili hükümlerinin yasalarla çatışması durumunda, bu sözleşme hükümlerinin uygulanacağına yönelik Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası da gözetildiğinde, her yönüyle eşitliği sağlamak için bu düzenlemenin yapıldığı tezi gerçekçi değildir.
Amaçlanan pozitif ayrımcılık ise, bu konuda yapılacak düzenlemelere Anayasa’nın engel olması bir yana, zaten Anayasa yeterli güvence oluşturmaktadır. Buradaki gerçek amaç, yargı organları önünde denetlenen işlemlerin, kamu düzeni ve diğer nedenlerle iptallerinin söz konusu olmaması için, yargı organlarına getirilen yorum yasağıdır. Bu yolla örneğin türbanın da serbest kalması sağlanabilecektir.
Sonuçta, Anayasal güvence yönünden gereklilik taşımayan bu madde yoluyla, olası bir halkoylamasında, kadınlar, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, şehitler ve gaziler üzerinden halka propaganda yapabilmek amacı güdülmüştür.
Anayasa Mahkemesi kararlarında, temel hak ve özgürlüklerden eşitlik çerçevesinde yararlanılmasını olanaklı kılmak için, farklı konum ve statüde olanların, farklı içerikteki hükümlere tabi tutulmalarının ve bu yolla sonuç olarak eşitliğin sağlanmasının, Anayasa’nın 10 ncu maddesinin zorunlu sonucu olduğu vurgulanmıştır. Bu nedenle Anayasa’ya pozitif ayrımcılıkla ilgili herhangi bir hüküm eklenmesi yoluyla, eşitliğin daha kapsayıcı olacağı savı gerçekçi değildir. Zaten Anayasa’nın mevcut hükümleri bu çerçevede uygulanmaktadır. Amaç, kota gibi yollarla pozitif ayrımcılığı sağlamak ise, bu konuda yasalarda yapılacak düzenlemelere, Anayasa’nın mevcut maddesi engel değil, aksine güvence oluşturmaktadır. Bu nedenle getirilen düzenleme ile, pozitif ayrımcılığa Anayasal güvence sağlandığı söylemi dayanaksızdır.
İkinci fıkranın sonuna eklenen cümle ile uygulamada somut olarak ne gibi bir açılım sağlanacaktır?
İkinci fıkranın sonuna eklenen cümlede “aykırı olarak yorumlanamaz” ibaresi yer almıştır. Bu Yasayla eklenen bir sonraki fıkrada ise “aykırı sayılamaz” ifadesine yer verilmiştir. Terminolojide yaratılan bu farklılık anlamlı olup, güdülen özel amaç gizlenmektedir.
Anayasa’yı yorumlayacak olan Anayasa Mahkemesi olduğuna göre, burada Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanını sınırlandırmaya yönelik, doğrudan Anayasa Mahkemesi’ni hedef alan bir iradenin dışavurumu söz konusudur.
Açıklanmayan gizli amaç nedir? 09 Şubat 2008 gün ve 5735 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkındaki Yasa ile türbanla ilgili olarak Anayasa’nın 10 ve 42 nci maddelerinde yapılan anayasa değişikliği, 2008 yılında Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. Bu nedenle türbanla ilgili olarak güdülen amacı yaşama geçirebilmek için çıkarılacak yeni yasaların, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmemesine yönelik olarak, Mahkeme’nin yorumuna kısıtlama getirilmesi istenilmektedir. Çünkü Anayasa’yı herkesi bağlayıcı bir biçimde yorumlayacak olan sonuçta Anayasa Mahkemesi’dir.
Maddeye eklenen “Bu maksatla alınacak tedbirler” ibaresi ne anlama gelmektedir?
“Bu maksatla” ibaresi ile, eklenen bu cümleden önceki cümlenin içeriğine bağlantı yapılmaktadır. “Alınacak tedbirler” ibaresi belirsizlik içerdiği gibi, yapılabilecek düzenlemelerin de yasa ile gerçekleştirilmesi koşulu aranmamaktadır. Bu nedenle sadece yasama organı işlemlerinin Anayasa Mahkemesi’nce yorumlanmasına özgü bir sınırlandırmanın da ötesinde, yürütme organının ve idarelerin işlemlerinin, yargı organları tarafından denetimi sırasında bile, söz konusu işlemler “cinsiyet eşitliği maksadıyla” yapılmıştır savunması ileri sürülebilecek, mahkemelerin konuyu bu yönden denetlemesi durumunda ise, bu değişiklikle Anayasa’nın 125 nci maddesinin dördüncü fıkrasına yapılan eklemeden hareketle, mahkemelerin “yerindelik denetimi” yaptığı eleştirisi getirilerek, bu yönden bir yargısal denetim yapılamayacağı tezi öne çıkarılabilecektir. Sonuçta yargısal denetimin alanının daraltılması amaçlanmaktadır. Yargı organlarından, yasama, yürütme ve idarenin beklentilerine aykırı kararlar çıkması durumunda, yargı organlarına yönelik saldırılara da ayrıca zemin yaratılmaktadır.
Ayrıca siyasi iradenin beklentilerine uygun kararların, yeterli güvenceden yoksun yargı organlarının baskı altında tutularak, dayanak yapılabilecek bu gerekçeler üzerinden alınması sağlanabilecektir.
Uygulamada aksi yönde sorunlar da yaşanabilecektir. Şöyle ki, yapılan bu düzenleme ile güdülen amaç (maksat) öne çıkarılarak, her türlü düzenlemenin “eşitlik maksadıyla” yapıldığı, dolayısıyla eşitliğe aykırı olmak bir yana, yapılacak düzenlemelerin eşitliğin bir gereği olduğu ileri sürülebilecektir.
Maksat, yazılı olarak düzenlemelerin metninde değil, genel gerekçede ya da madde gerekçelerinde ancak ortaya konulabilmektedir. Sonuçta yasa tasarı ve teklifleri ile ilgili yasama işlemlerinde, yasama organı denetiminden geçmediği için yasama organı tarafından bile denetlenemeyen gerekçe, öne çıkarılmaya çalışılmaktadır. Anayasa Mahkemesi önünde örneğin türban konusunda yeni bir tartışma yaratabilmek için, olası yasa gerekçesinde buna destek niteliğinde cümleler kullanılabilecektir.
Maddeye eklenen üçüncü fıkrada, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gazilerden söz edilmesi ile gerçekte amaçlanan nedir?
Maddenin önceki hali ile bu fıkranın eklenmesinden sonraki hali arasında, hukuksal sonuç yönünden herhangi bir fark ortaya çıkmamıştır. Aynı amaç maddedeki genel düzenleme ile zaten sağlanmaktadır. Buradaki gerçek amaç, söz konusu gruplardan söz ederek, olası bir halkoylamasında, o gruplara yönelik propaganda yapabilmeyi olanaklı kılmaktır. Propaganda için, şehit ve gazilerin bile kullanılmasına yeltenilmesi son derece düşündürücüdür.
Şehit ve gaziler ile dul ve yetimlerini korumak için bu cümlenin Anayasa’ya eklendiğini ileri sürenlerin, bu konuda gereken hassasiyeti göstermedikleri de bilinmektedir. İktidar partisi başkanı, “şehitlere kelle” dediği gerekçesiyle tazminata mahkum edilmiştir. Oysa hassasiyet, hukuksal anlamı olmayan bu fıkranın Anayasa’ya eklenmesini değil, tazminata konu o cümlenin söylenmemesini gerektirmelidir.
Siyasi iradenin beklentilerine uygun karar verilmeyen durumlarda, yargı üzerindeki baskıların ulaştığı boyutu göstermesi yönünden ise, bu tazminat kararını veren Kartal yargıcı Sevgi Övüç’ün, yaratılan yapay gerekçelerle görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanması sağlanmış, ancak Sayın Övüç Yargıtay’da yapılan yargılama sonunda beraat etmiştir.
Anayasa’nın 10 ncu maddesindeki mevcut düzenleme nedeniyle, özel bir sonuç doğurmayan tekrar niteliğindeki bu fıkranın, hele de benzer konudaki Anayasa’nın 61 nci maddesindeki düzenlemeye rağmen, buraya eklenmesi, bu eklemenin sadece halkoylamasına yönelik propaganda amaçlı olduğunu ayrıca ortaya koymaktadır. Aksinin ileri sürülmesi durumunda ise, sayılan diğer kesimlere rağmen Anayasa’nın 58 nci maddesinde düzenlenen “gençlerden” burada söz edilmemesi, bir tutarsızlığı, iç çelişkiyi ve aceleciliği yansıtmaktadır.
Gerek Anayasa gerekse yürürlükteki diğer düzenlemelere göre, yaşlılar ve özürlüler gibi gruplar için alınacak tedbirlere, ne Anayasal yönden ne de yasal yönden herhangi bir engel zaten bulunmamaktadır. Anayasadaki bu değişiklikler yapılmadan önce yürürlükte olan yasalarda da, eşitliği sağlamaya yönelik olarak, farklı ve özel hükümler yer almıştır. 4857 Sayılı (Yeni) İş Kanunu’nun “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30 ncu maddesi; yine 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın “Özürlülerin devlet memurluğuna alınmaları” başlıklı 53 ncü maddesi örneklerden sadece ikisidir.
Bu madde ile gerçekte ne amaçlanmıştır?
Anayasalar, temel haklar ve özgürlükler yönünden herhangi bir sonuç doğurmayan sözlerin sıralandığı değil, güvencelerin açıkça ortaya konulduğu, düzenlemelerin kısa, öz ve genel olarak yer aldığı ve mevzuat yönünden sonuç doğuran metinlerdir.
Anayasa’nın 10 ncu maddesinde yapılan bu değişiklikler olmadan da, temel hak ve özgürlükleri etkin olarak kullanamayanlara yönelik pozitif ayrımcılık yaratan kurallar yoluyla, eşitliği sağlayıcı hükümler getirilmesine, şu anki Anayasa hükümleri herhangi bir engel oluşturmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararları da bu doğrultudadır. Hele de taraf olunan uluslararası sözleşmelerin, temel hak ve özgürlüklerle ilgili hükümlerinin yasalarla çatışması durumunda, bu sözleşme hükümlerinin uygulanacağına yönelik Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası da gözetildiğinde, her yönüyle eşitliği sağlamak için bu düzenlemenin yapıldığı tezi gerçekçi değildir.
Amaçlanan pozitif ayrımcılık ise, bu konuda yapılacak düzenlemelere Anayasa’nın engel olması bir yana, zaten Anayasa yeterli güvence oluşturmaktadır. Buradaki gerçek amaç, yargı organları önünde denetlenen işlemlerin, kamu düzeni ve diğer nedenlerle iptallerinin söz konusu olmaması için, yargı organlarına getirilen yorum yasağıdır. Bu yolla örneğin türbanın da serbest kalması sağlanabilecektir.
Sonuçta, Anayasal güvence yönünden gereklilik taşımayan bu madde yoluyla, olası bir halkoylamasında, kadınlar, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, şehitler ve gaziler üzerinden halka propaganda yapabilmek amacı güdülmüştür.
MADDE 2 : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
Analiz: : Bu düzenleme bir açılım sağlamakta mıdır? Kişisel verilerin korunması için böyle bir düzenlemeye gerek var mıdır?
Bu değişiklikten önce Anayasamızda, açıkça kişisel verilerin korunmasına yönelik herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak kişisel veriler konusu, özel yaşam içinde görülmesi ve özel yaşamın korunması kapsamında da kalan bir konudur. Özel yaşam içinde koruma gören tüm konuların, bir özel yaşam kataloğu şeklinde Anayasa’da listelenmesi düşünülemez. Bu nedenle konunun Anayasa’da yer alması hukuksal yönden yeni ortaya çıkan artı bir koruma olarak görülemez.
Oysa Ülkemiz yönünden eksikliği hissedilen ve ısrarla uzak durulan konu, kişisel verilerin korunmasına yönelik özel bir yasanın çıkartılmamış olması ve bu konudaki yasanın TBMM’nde bekletilmesidir. Asıl sorgulanması ve üzerinde durulması gereken yön burasıdır.
Kişisel veriler, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8 nci maddesi gereğince korunan “özel yaşam” kapsamında değerlendirilmektedir. Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, bu koruma iç hukukumuz yönünden de geçerlidir.
Bu düzenleme yapılmadan da, kişisel verilerin korunmasında Anayasa yönünden bir eksik düzenleme söz konusu değildir. Sorun bu konuda yeterli yasal düzenlemelerin yapılmamış olmasından kaynaklanmaktadır
Yürürlükteki Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin korunmasında nasıl bir yöntem öngörülmüştür?
Temel hak ve özgürlüklerin korunmasında, Anayasamızda izlenen yöntem genel ve özel koruma yöntemidir.
Genel koruma yöntemi Anayasa’nın 13 ncü ve 14 ncü maddelerindeki, yine Anayasa’nın 2 nci maddesindeki düzenlemeye dayalıdır. Buna göre, bir temel hak ve özgürlük, Anayasa’nın özel maddesinde güvence altına alınırken, söz konusu olabilecek sınırlama nedenleri de, mutlaka o özel maddede hakkın özüne dokunulmadan gösterilmelidir. Bu sınırlama nedenlerine dayalı olarak yapılacak sınırlamalar da, sadece yasa ile olanaklıdır. Yasa ile düzenleme yapılırken, Anayasa’nın 13 ncü maddesindeki genel ilkelerin de ayrıca gözetilmesi zorunludur.
Özel koruma yöntemi ise, o temel hak ve özgürlükle ilgili Anayasa’daki özel maddede düzenleme altına alınmaktadır.
Kişisel verilerle ilgili düzenlemede, Anayasa’daki koruma yöntemlerine ne derece uyulmuştur?
Maddede, “kişisel veriler, yasada öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. … Esas ve usuller yasayla düzenlenir” denilmektedir. Böylece kişisel verilerin sınırlandırılmasında, iki seçenek durum söz konusu edilmektedir ki, bunlardan birincisi yani sınırlamada başvurulabilecek bir yöntem “kişinin rızasının alınması”, diğer yöntem veya diğer seçenek ise, sınırlama yöntem ve koşullarının yasa ile düzenlemesidir.
Bu düzenlemede öngörülen “kişinin rıza göstermesi” hali, bir yasa hükmüne gerek duymadan da somut olaylarda alınacak rızanın, kişisel verilerin sınırlandırılmasına gerekçe yapılabileceğini ortaya koymaktadır. Gerek evrensel hukukta, gerekse Anayasa’nın 12 nci maddesinin 1 nci fıkrasında temel hak ve özgürlükler, “kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez” hak ve özgürlükler olarak tanımlanmaktadır. Buradaki rızanın alınma yöntemleri ve koşulları uygulamada tartışma yaratabilecek sorunlara neden olabilecektir. Kaldı ki, getirilen düzenleme, rızanın alınma yöntem ve koşullarını bile içermediğinden, sonuç olarak temel hak ve özgürlüklerin vazgeçilmezliği niteliği ile bağdaşmayan durumlar ortaya çıkabilecektir.
İdare, kişilerin yaptığı bazı başvurularda, dayatmacı idare yaklaşımıyla, işlem yapabilmenin ön koşulu olarak belirli konularda, rızaen!, kişileri özel yaşamlarına ve kendileri ile ilgili bilgileri vermeye mecbur bırakabilecek, aksi halde kişilerin idareden talep ettiği işlemlerin gerçekleştirilmeyeceğini de ifade edebilecektir. Bu da insan hakkının vazgeçilmezliği kavramıyla açıkça çatışan bir konudur.
Dikkat çekici olan bir diğer yön de, yasa hükmü ile sınırlama getirilirken ya da yasa hükmü ile bu hakkın korunmasında, hangi ölçütlere dayanılacağına ilişkin özel maddede Anayasal bir ilkeye yer verilmemiş olması, düzenleme ve sınırlamanın yasa ile yapılmasının yeterli görülmesidir. Kuşkusuz bu düzenleme ve sınırlamalarda, hakkın özüne dokunulamayacak ve Anayasa’nın 13 ncü maddesindeki genel ilkeler de gözetilecektir ama özel maddede herhangi bir Anayasal ölçüt veya ilke ortaya konulmaması, korumanın etkin olarak yaşanmamasına ve bir çok yargısal uyuşmazlıklara da neden olabilecektir.
Anayasa’nın 13 ncü maddesi uyarınca ve evrensel düzenlemeler gereğinde, temel haklar ve özgürlükler zaten, ancak ve ancak yasa ile kısıtlanabilir, aksi söz konusu olamaz. Bu nedenle Anayasal ilke ve ölçütleri, özel maddesinde ortaya konulmadan, sınırlamanın yasa ile yapılabileceğinin düzenlenmesi, yeni hiçbir koruma yaratmamaktadır.
Olası yasal düzenlemelerde gözetilecek olan sadece, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel nedenlerin yer aldığı Anayasa’nın 13 ncü ve temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamamasına ilişkin Anayasa’nın 14 ncü maddeleri ve ayrıca genel hüküm niteliğindeki Anayasa’nın 2 nci maddesi olacaktır ki, bu da etkin güvence için yeterli koruma sağlamayacaktır.
Bu nedenle, kişisel verilerin sınırlandırılması ve korunmasının bu içerikle Anayasa’da düzenlenmesi, etkin ve de yeni bir koruma yöntemi ortaya çıkarmayacaktır. Yeni bir anayasal güvence durumu yaratmayacaktır. Aksine, Anayasa’nın 2 nci, 13 ncü ve 14 ncü madde hükümlerine rağmen, uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere, sonuçta yasa ile her türlü kısıtlamaların yapılabileceği gibi bir yola da girilebilecektir.
Yaşanan örnekler, fişlemelerin tarihe karıştığı söylemini doğrulamakta mıdır?
Konuya ilişkin yaşanan ve güncelliğini koruyan üç örnek yeterlidir.
İlk örnek ülkedeki herkesin izlenmesi ile ilgilidir. Şöyle ki;
MİT, EGM ve JGK istihbarat birimlerince, yargı kararına dayanarak suç öncesi (istihbari) dinleme ve izleme olarak, 2008 yılında ülkemizde 70 milyon insanın tüm iletişimlerin izlendiği bilgisi kamuoyunda yer almıştı. Bu konuda JGK tarafından alınan ve uygulanan kararı Adalet Bakanlığı, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası uyarınca “yasa yararına bozma” yoluyla Yargıtay’a taşımıştı. Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesi tarafından da söz konusu karar bozulmuştu. Ancak her nedense aynı Adalet Bakanlığı, MİT ve EGM tarafından alınan ve uygulanan benzer kararlar için bu yola başvurmamıştı. Bunun üzerine Av. Mehmet Cengiz ve tarafımın ayrı ayrı yaptığı başvurular ise Adalet Bakanlığında kararların uygulanma süreleri bitene kadar bekletilmiş, sonuçta anılan Bakanlık söz konusu kararların süreli verildiği ve kararların uygulama sürelerinin dolduğunu gerekçe göstererek, bu kararları Yargıtay’a taşınmamıştı. Oysa JGK tarafından alınan karar da, diğerleri gibi isimsiz, süreli ve 70 milyonu kapsayan karardı!...
JGK, MİT ve EGM tarafından alınan bu süreli kararlar uyarınca yapılan dinlemelerin imhası, 5397 sayılı Yasa’da düzenlenmesine rağmen, anılan yasada “izlemelerin imhasına yönelik” herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle süreleri dolsun ya da dolmasın, izlemelere ilişkin kayıtların mutlaka imhasının sağlanması için, söz konusu kararların Yargıtay’a taşınması ve bozulması gerekmekte idi.
Adalet Bakanlığına yapılan başvurulara rağmen, bu izleme kararları hakkında tek yetki sahibi olan anılan Bakanlık, Yargıtay’a ısrarla “yasa yararına bozma” başvurusu yapmamıştır. Böylece anılan kararlar Yargıtay tarafından denetlenememiştir. Sonuç olarak ta MİT ve EGM tarafından uygulanan bu kararlar kapsamındaki verilerin imhası sağlanamamıştır.
MİT ve EGM’nin talepleri üzerine verilen kararlar için yasa yararına bozma yoluna başvurmayan Adalet Bakanı, bilahare TBMM Başkanı olmuş, ilgili bürokratlar ise görevlerinde bir üst basamaklara atanmıştır.
Yasa yararına bozma yoluna başvurmayan bu bürokratlarla ilgili Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’na yaptığım suç duyurusunda ise, Yargıtay tarafından talep edilen soruşturma izni, aynı Adalet Bakanı tarafından verilmemiştir. Bu soruşturma izninin verilmeme işleminin iptali için Ankara İdare Mahkemesi’nde açtığım dava devam etmektedir. Bu arada, açılan dava uzamış, söz konusu idare mahkemesi başkanı süreçte HSYK tarafından il dışında bir başka göreve atanmış, idari işlemleri denetlemekle görevli anılan yargıç, bir tesadüf eseri olsa gerek, kısa süre içerisinde ise, üstelik idarenin en tepesindeki bir göreve, Başbakanlık Müsteşar Yardımcısı görevine atanmıştır.
Bu arada bu Anayasa değişikliği ile, Adalet Bakanı’nın yargıç ve savcılarla ilgili soruşturma izni verme yetkisi, HSYK Başkanı’na devredilmekte ve kamuoyu önünde hep Bakan’ın yetkilerinin azaltıldığı, yetkilerinin önemli bir bölümünün HSYK’ye devredildiği söylemleri sarf edilmektedir.
Bakan yetkiyi HSYK Başkanı’na devretmektedir ki HSYK Başkanı da kendisidir. Ancak HSYK Başkanı’nın yaptığı “izin vermeme şeklindeki” işlemlere bu değişiklikle, artık yargı yolu kapalı olacağından, değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra Bakanın (Başkanın) koruma altına aldığı yargıç ve savcılar hakkında, soruşturma izni vermeme işlemi söz konusu olduğunda, işte bu işlemleri, reform denilen Anayasa değişikliği sonrasında artık yargı yoluna taşınamayacaktır!.. Yargı yollarının kapatılması, hangi ülkede reform olarak sunulabilir… Verilen örneklerden görüldüğü üzere, siyasi iktidar, dersini son derece iyi çalışarak, hangi söylemle, gerçekte neleri perdelemektedir ve yargıyı nasıl kullanacaktır…
Öte yandan MİT ve EGM tarafından alınıp uygulanan bu kararlarla ilgili olarak, bu kararları uygulayanlar hakkında yaptığım suç duyurusu, Ankara Cumhuriyet Savcısı V.P. tarafından soruşturulmuş, bu arada V.P. hakkında da ne ilginçtir ki soruşturma açılmıştır. Sonuçta anılan Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Yapmış olduğum itirazı inceleyen Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından itirazım kabul edilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılmıştır. Bu kararın kaldırılması üzerine, soruşturmaya bir başka Ankara Cumhuriyet Savcısı görevlendirilmiştir. Söz konusu savcı tarafından tekrar kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Bu karara yapmış olduğum ikinci itiraz başvurusu, tekrar Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından kabul edilerek, bu sefer itirazın incelenebilmesi için, soruşturmanın genişletilmesi ve Sulh Ceza yargıcı tarafından tesbit yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi yargıcı H.K. tarafından tespit için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gidilmiş, ilk gidişinde tespit yapması engellendiği için, iki kez gitmek zorunda kaldığı tespitte, ikinci kez de yine istenilen verileri incelemesi sağlanmamıştır.
Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi’nin işlemleri sonrasında, dosyayı inceleyen Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından, itiraza konu ikinci kez verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılarak, MİT ve EGM görevlileri hakkında kamu davası açılması kararı verilmiştir. Ne ilginçtir ki bu aşamada Adalet Bakanlığı devreye girerek, Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin MİT ve EGM görevlileri hakkında kamu davası açılmasına yönelik bu kararını(!), “yasa yararına bozulması” için Yargıtay’a taşımıştır.
Benden başka, bu suç duyurusu üzerine soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Savcısı V.P.’nın, verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldıran Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı’nın, bu karar üzerine Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nda tespite giden Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi Yargıcı H.K’nin hakkında, süreçte dinleme ve soruşturmalar bile ortaya çıkmıştır.
Av Mehmet Cengiz Ergenekon olarak adlandırılan soruşturmaya dahil edilmiştir. Osman Kaçmaz ve benim hakkımda da anılan soruşturma yürütülmüş, bilahare kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Ayrıca hakkımızda yapılan yargılamalarda da beraat kararı verilmiştir. Ankara Cumhuriyet savcısı V.P. ve Ankara Sulh Ceza yargıcı H.K’da soruşturma geçirmişlerdir.
MİT ve EGM tarafından 70 milyonun izlenebilmesi demek, 70 milyonun terör kuşkusu içinde görülmesi, 70 milyona yani tüm halka terör kuşkusu ile bakmak demektir. Halkının tamamından korkan, halkının tamamına kuşku ile bakan, halkın tamamına yönelik fişleme kampanyası yürüten bir irade, demokrasi denildiğinde aynı halkın karşısında başka söylemlerle, başka kampanyalarla çıkabilmektedir.
Bir diğer örnek olarak, Tunceli’li, adı Mahir ve etnik kökeni de farklı olan bir hukuk fakültesi mezunu, yargıçlık sınavına başvurduğunda, Adalet Bakanlığı’nın güvenlik soruşturması adı altında, dosyasına koyduğu yazıda “… alınan ancak teyit edilmeyen duyumlara göre, öğrencilik sırasında örgütsel eylemlere karışmış olabileceği…” yazılıdır. Öyle ya, doğum yeri, adı, etnik kökeni… hepsi bir araya gelince Bakanlık nasıl telaşlanmasın!… Yazılı sınavları başarı ile geçen Mahir, mülakatı gerçekleştiren Adalet Bakanlığı bürokratlarınca mülakatta elenir… Bu şekilde Mahir üç kez kazandığı yazılı sınav sonrasında girdiği her üç mülakatta da elenir… YARSAV’a başvuran Mahir’e hukuksal yollar hakkında her türlü bilgilendirme yapılır. Üç mülakata karşı da dava açar ve hepsini kazanır. Sonuçta tekrar mülakata alınır ve yargı kararı uyarınca mülakatlara kamera da konulur… Kameranın da bulunduğu mülakatta kendisine, Türkiye’de çekilen ilk sesli filmin tarihi ve yapımcısı bile sorulur… Bu sefer Mahir üç mülakata aynı gün alınır ve yine sonuçta üçünü birden kaybeder… Yine bu üç mülakat için dava açar …
Bu arada zaman geçmektedir ve yaklaşık üç yılını aşan bu işlem ve davalar hala daha sonuçlanmamıştır… Ekonomik durumu yerinde olmayan Mahir köyünde, dosyaları da yargıda beklemektedir… Mahir adalet beklemektedir… Yargı reformu söylemi ile sunulan bu Anayasa değişikliği Mahir’in hangi sorununu çözecektir? Hiç birisini… Güvenlik soruşturmasında yazılan yazıya baktığınızda, fişlemelerin sona erdiğini söyleyen siyasi irade, bu tutumundan vazgeçecek midir? Elbette hayır. İnsanların nasıl fişlediği ve hala da fişlenmeye nasıl devam edildiği, bu işlemleri yapanların da nasıl korunup kollandığı, gün gibi ortadadır…
Üçüncü örnek olarak ise ‘mobese’ olarak adlandırılan, kent merkezlerine kamera konulması uygulaması giderek yaygınlaşmaktadır. Gerekçe, trafik hareketlerinin ve benzeri durumların izlenmesidir. Ancak temel hak ve özgürlükler yönünden yasal alt yapısı hazırlanmayan bu gibi sistemler yoluyla, artık teknik izlemenin de ötesinde sesli ve görüntülü izleme dönemine geçiş yapılmaktadır. Belirli yerlere yerleştirilecek kameralarla, istenilen her yerin veya herkesin sesli ve görüntülü kayıtları alınabilecektir. Teknoloji fırsat olarak görülmekte, kent güvenliği ve kent trafiği gibi söylemler maymuncuk gibi kullanılmakta, ancak hukuksal alt yapının bulunup bulunmadığı konusu önemsenmemektedir. Bu da fişlemenin en teknolojik ve en yeni örneğidir… Artık internete konuşma kayıtları yanında, kişilerin görüntülerinin de yer alacağı yeni bir döneme girilmektedir…
Bu örneklerden de görüldüğü üzere, hala daha top yekün fişlenme konusunda hukuksal davranışı öne çıkarmayan, yasal düzenlemeleri aşarak top yekün fişlemeleri yapan ve bu konudaki gerekli hukuksal yolları kullanmayan, hukuksal başvuruları da tıkayan siyasi irade, şimdi fişlemelerin tarihe karıştığı söylemi ile kamuoyu önüne çıkabilmektedir…
Düzenleme neden etkin bir koruma getirmemiştir?
Düzenlemede, hiçbir ilke ve ölçüte yer verilmeden, konunun yasa ile düzenlenmesi veya kişinin rızası ile kişisel verilerin işlenebileceğine yer verildiği için, etkin bir Anayasal korumadan söz edilemez. Çıkarılacak yasada gözetilecek ilkelerin ne olduğu Anayasa’da yer almamıştır… Kişinin rızasının hangi dayatmalarla nasıl alınabileceği bir yana, rıza ile kişisel verilerin işlenmesi yolunun açılmasının, insan haklarının vazgeçilmezliği ile ne derece bağdaştığı da ayrıca üzerinde durulması gereken bir konudur…
Madde yazımı itibarıyla da ayrıca sorunludur. Herkesin kişisel verilerinin, “istemi halinde” korunacağı ifadesi tartışmalar yaratabilecek niteliktedir. Bu ifade tarzından, her durumda fişleme yapılmasının olanaklı kılındığı anlamı çıkmaktadır. Ayrıca kişisel verilerin, “hiçbir neden öngörülmeksizin yasada belirtilen her durumda” işlenebileceğine yönelik düzenleme, uygulamada bu hakkın içeriğini tamamen de boşaltabilecektir. Fişlemenin tarihe karışması bir yana, fişlemeye Anayasal dayanak yaratılmaktadır.
Madde, kişisel veriler konusunda etkin bir koruma sistemi öngörmediği gibi, bu konuda uyulması gerekli anayasal ilkeleri de ortaya koymamaktadır. Maddenin doğurduğu tek hukuksal sonuç, sadece kişisel veri kavramının ismen Anayasaya girecek olmasıdır. Ancak kişisel veri kavramı Anayasa’ya girerken, yasama organını ve idareyi sınırlandıran ve gözetilmesi gereken ilkelerin sayılmasından her nedense uzak durulmuştur.
Sonuç olarak yapılan düzenlemede, kişisel verilerin etkin korunması bir yana, korunması amacı bile güdülmemiştir.
Bu değişiklikten önce Anayasamızda, açıkça kişisel verilerin korunmasına yönelik herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak kişisel veriler konusu, özel yaşam içinde görülmesi ve özel yaşamın korunması kapsamında da kalan bir konudur. Özel yaşam içinde koruma gören tüm konuların, bir özel yaşam kataloğu şeklinde Anayasa’da listelenmesi düşünülemez. Bu nedenle konunun Anayasa’da yer alması hukuksal yönden yeni ortaya çıkan artı bir koruma olarak görülemez.
Oysa Ülkemiz yönünden eksikliği hissedilen ve ısrarla uzak durulan konu, kişisel verilerin korunmasına yönelik özel bir yasanın çıkartılmamış olması ve bu konudaki yasanın TBMM’nde bekletilmesidir. Asıl sorgulanması ve üzerinde durulması gereken yön burasıdır.
Kişisel veriler, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8 nci maddesi gereğince korunan “özel yaşam” kapsamında değerlendirilmektedir. Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, bu koruma iç hukukumuz yönünden de geçerlidir.
Bu düzenleme yapılmadan da, kişisel verilerin korunmasında Anayasa yönünden bir eksik düzenleme söz konusu değildir. Sorun bu konuda yeterli yasal düzenlemelerin yapılmamış olmasından kaynaklanmaktadır
Yürürlükteki Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin korunmasında nasıl bir yöntem öngörülmüştür?
Temel hak ve özgürlüklerin korunmasında, Anayasamızda izlenen yöntem genel ve özel koruma yöntemidir.
Genel koruma yöntemi Anayasa’nın 13 ncü ve 14 ncü maddelerindeki, yine Anayasa’nın 2 nci maddesindeki düzenlemeye dayalıdır. Buna göre, bir temel hak ve özgürlük, Anayasa’nın özel maddesinde güvence altına alınırken, söz konusu olabilecek sınırlama nedenleri de, mutlaka o özel maddede hakkın özüne dokunulmadan gösterilmelidir. Bu sınırlama nedenlerine dayalı olarak yapılacak sınırlamalar da, sadece yasa ile olanaklıdır. Yasa ile düzenleme yapılırken, Anayasa’nın 13 ncü maddesindeki genel ilkelerin de ayrıca gözetilmesi zorunludur.
Özel koruma yöntemi ise, o temel hak ve özgürlükle ilgili Anayasa’daki özel maddede düzenleme altına alınmaktadır.
Kişisel verilerle ilgili düzenlemede, Anayasa’daki koruma yöntemlerine ne derece uyulmuştur?
Maddede, “kişisel veriler, yasada öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. … Esas ve usuller yasayla düzenlenir” denilmektedir. Böylece kişisel verilerin sınırlandırılmasında, iki seçenek durum söz konusu edilmektedir ki, bunlardan birincisi yani sınırlamada başvurulabilecek bir yöntem “kişinin rızasının alınması”, diğer yöntem veya diğer seçenek ise, sınırlama yöntem ve koşullarının yasa ile düzenlemesidir.
Bu düzenlemede öngörülen “kişinin rıza göstermesi” hali, bir yasa hükmüne gerek duymadan da somut olaylarda alınacak rızanın, kişisel verilerin sınırlandırılmasına gerekçe yapılabileceğini ortaya koymaktadır. Gerek evrensel hukukta, gerekse Anayasa’nın 12 nci maddesinin 1 nci fıkrasında temel hak ve özgürlükler, “kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez” hak ve özgürlükler olarak tanımlanmaktadır. Buradaki rızanın alınma yöntemleri ve koşulları uygulamada tartışma yaratabilecek sorunlara neden olabilecektir. Kaldı ki, getirilen düzenleme, rızanın alınma yöntem ve koşullarını bile içermediğinden, sonuç olarak temel hak ve özgürlüklerin vazgeçilmezliği niteliği ile bağdaşmayan durumlar ortaya çıkabilecektir.
İdare, kişilerin yaptığı bazı başvurularda, dayatmacı idare yaklaşımıyla, işlem yapabilmenin ön koşulu olarak belirli konularda, rızaen!, kişileri özel yaşamlarına ve kendileri ile ilgili bilgileri vermeye mecbur bırakabilecek, aksi halde kişilerin idareden talep ettiği işlemlerin gerçekleştirilmeyeceğini de ifade edebilecektir. Bu da insan hakkının vazgeçilmezliği kavramıyla açıkça çatışan bir konudur.
Dikkat çekici olan bir diğer yön de, yasa hükmü ile sınırlama getirilirken ya da yasa hükmü ile bu hakkın korunmasında, hangi ölçütlere dayanılacağına ilişkin özel maddede Anayasal bir ilkeye yer verilmemiş olması, düzenleme ve sınırlamanın yasa ile yapılmasının yeterli görülmesidir. Kuşkusuz bu düzenleme ve sınırlamalarda, hakkın özüne dokunulamayacak ve Anayasa’nın 13 ncü maddesindeki genel ilkeler de gözetilecektir ama özel maddede herhangi bir Anayasal ölçüt veya ilke ortaya konulmaması, korumanın etkin olarak yaşanmamasına ve bir çok yargısal uyuşmazlıklara da neden olabilecektir.
Anayasa’nın 13 ncü maddesi uyarınca ve evrensel düzenlemeler gereğinde, temel haklar ve özgürlükler zaten, ancak ve ancak yasa ile kısıtlanabilir, aksi söz konusu olamaz. Bu nedenle Anayasal ilke ve ölçütleri, özel maddesinde ortaya konulmadan, sınırlamanın yasa ile yapılabileceğinin düzenlenmesi, yeni hiçbir koruma yaratmamaktadır.
Olası yasal düzenlemelerde gözetilecek olan sadece, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel nedenlerin yer aldığı Anayasa’nın 13 ncü ve temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamamasına ilişkin Anayasa’nın 14 ncü maddeleri ve ayrıca genel hüküm niteliğindeki Anayasa’nın 2 nci maddesi olacaktır ki, bu da etkin güvence için yeterli koruma sağlamayacaktır.
Bu nedenle, kişisel verilerin sınırlandırılması ve korunmasının bu içerikle Anayasa’da düzenlenmesi, etkin ve de yeni bir koruma yöntemi ortaya çıkarmayacaktır. Yeni bir anayasal güvence durumu yaratmayacaktır. Aksine, Anayasa’nın 2 nci, 13 ncü ve 14 ncü madde hükümlerine rağmen, uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere, sonuçta yasa ile her türlü kısıtlamaların yapılabileceği gibi bir yola da girilebilecektir.
Yaşanan örnekler, fişlemelerin tarihe karıştığı söylemini doğrulamakta mıdır?
Konuya ilişkin yaşanan ve güncelliğini koruyan üç örnek yeterlidir.
İlk örnek ülkedeki herkesin izlenmesi ile ilgilidir. Şöyle ki;
MİT, EGM ve JGK istihbarat birimlerince, yargı kararına dayanarak suç öncesi (istihbari) dinleme ve izleme olarak, 2008 yılında ülkemizde 70 milyon insanın tüm iletişimlerin izlendiği bilgisi kamuoyunda yer almıştı. Bu konuda JGK tarafından alınan ve uygulanan kararı Adalet Bakanlığı, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası uyarınca “yasa yararına bozma” yoluyla Yargıtay’a taşımıştı. Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesi tarafından da söz konusu karar bozulmuştu. Ancak her nedense aynı Adalet Bakanlığı, MİT ve EGM tarafından alınan ve uygulanan benzer kararlar için bu yola başvurmamıştı. Bunun üzerine Av. Mehmet Cengiz ve tarafımın ayrı ayrı yaptığı başvurular ise Adalet Bakanlığında kararların uygulanma süreleri bitene kadar bekletilmiş, sonuçta anılan Bakanlık söz konusu kararların süreli verildiği ve kararların uygulama sürelerinin dolduğunu gerekçe göstererek, bu kararları Yargıtay’a taşınmamıştı. Oysa JGK tarafından alınan karar da, diğerleri gibi isimsiz, süreli ve 70 milyonu kapsayan karardı!...
JGK, MİT ve EGM tarafından alınan bu süreli kararlar uyarınca yapılan dinlemelerin imhası, 5397 sayılı Yasa’da düzenlenmesine rağmen, anılan yasada “izlemelerin imhasına yönelik” herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle süreleri dolsun ya da dolmasın, izlemelere ilişkin kayıtların mutlaka imhasının sağlanması için, söz konusu kararların Yargıtay’a taşınması ve bozulması gerekmekte idi.
Adalet Bakanlığına yapılan başvurulara rağmen, bu izleme kararları hakkında tek yetki sahibi olan anılan Bakanlık, Yargıtay’a ısrarla “yasa yararına bozma” başvurusu yapmamıştır. Böylece anılan kararlar Yargıtay tarafından denetlenememiştir. Sonuç olarak ta MİT ve EGM tarafından uygulanan bu kararlar kapsamındaki verilerin imhası sağlanamamıştır.
MİT ve EGM’nin talepleri üzerine verilen kararlar için yasa yararına bozma yoluna başvurmayan Adalet Bakanı, bilahare TBMM Başkanı olmuş, ilgili bürokratlar ise görevlerinde bir üst basamaklara atanmıştır.
Yasa yararına bozma yoluna başvurmayan bu bürokratlarla ilgili Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’na yaptığım suç duyurusunda ise, Yargıtay tarafından talep edilen soruşturma izni, aynı Adalet Bakanı tarafından verilmemiştir. Bu soruşturma izninin verilmeme işleminin iptali için Ankara İdare Mahkemesi’nde açtığım dava devam etmektedir. Bu arada, açılan dava uzamış, söz konusu idare mahkemesi başkanı süreçte HSYK tarafından il dışında bir başka göreve atanmış, idari işlemleri denetlemekle görevli anılan yargıç, bir tesadüf eseri olsa gerek, kısa süre içerisinde ise, üstelik idarenin en tepesindeki bir göreve, Başbakanlık Müsteşar Yardımcısı görevine atanmıştır.
Bu arada bu Anayasa değişikliği ile, Adalet Bakanı’nın yargıç ve savcılarla ilgili soruşturma izni verme yetkisi, HSYK Başkanı’na devredilmekte ve kamuoyu önünde hep Bakan’ın yetkilerinin azaltıldığı, yetkilerinin önemli bir bölümünün HSYK’ye devredildiği söylemleri sarf edilmektedir.
Bakan yetkiyi HSYK Başkanı’na devretmektedir ki HSYK Başkanı da kendisidir. Ancak HSYK Başkanı’nın yaptığı “izin vermeme şeklindeki” işlemlere bu değişiklikle, artık yargı yolu kapalı olacağından, değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra Bakanın (Başkanın) koruma altına aldığı yargıç ve savcılar hakkında, soruşturma izni vermeme işlemi söz konusu olduğunda, işte bu işlemleri, reform denilen Anayasa değişikliği sonrasında artık yargı yoluna taşınamayacaktır!.. Yargı yollarının kapatılması, hangi ülkede reform olarak sunulabilir… Verilen örneklerden görüldüğü üzere, siyasi iktidar, dersini son derece iyi çalışarak, hangi söylemle, gerçekte neleri perdelemektedir ve yargıyı nasıl kullanacaktır…
Öte yandan MİT ve EGM tarafından alınıp uygulanan bu kararlarla ilgili olarak, bu kararları uygulayanlar hakkında yaptığım suç duyurusu, Ankara Cumhuriyet Savcısı V.P. tarafından soruşturulmuş, bu arada V.P. hakkında da ne ilginçtir ki soruşturma açılmıştır. Sonuçta anılan Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Yapmış olduğum itirazı inceleyen Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından itirazım kabul edilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılmıştır. Bu kararın kaldırılması üzerine, soruşturmaya bir başka Ankara Cumhuriyet Savcısı görevlendirilmiştir. Söz konusu savcı tarafından tekrar kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Bu karara yapmış olduğum ikinci itiraz başvurusu, tekrar Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından kabul edilerek, bu sefer itirazın incelenebilmesi için, soruşturmanın genişletilmesi ve Sulh Ceza yargıcı tarafından tesbit yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi yargıcı H.K. tarafından tespit için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gidilmiş, ilk gidişinde tespit yapması engellendiği için, iki kez gitmek zorunda kaldığı tespitte, ikinci kez de yine istenilen verileri incelemesi sağlanmamıştır.
Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi’nin işlemleri sonrasında, dosyayı inceleyen Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından, itiraza konu ikinci kez verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılarak, MİT ve EGM görevlileri hakkında kamu davası açılması kararı verilmiştir. Ne ilginçtir ki bu aşamada Adalet Bakanlığı devreye girerek, Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin MİT ve EGM görevlileri hakkında kamu davası açılmasına yönelik bu kararını(!), “yasa yararına bozulması” için Yargıtay’a taşımıştır.
Benden başka, bu suç duyurusu üzerine soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Savcısı V.P.’nın, verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldıran Sincan 1 nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı’nın, bu karar üzerine Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nda tespite giden Ankara 1 nci Sulh Ceza Mahkemesi Yargıcı H.K’nin hakkında, süreçte dinleme ve soruşturmalar bile ortaya çıkmıştır.
Av Mehmet Cengiz Ergenekon olarak adlandırılan soruşturmaya dahil edilmiştir. Osman Kaçmaz ve benim hakkımda da anılan soruşturma yürütülmüş, bilahare kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Ayrıca hakkımızda yapılan yargılamalarda da beraat kararı verilmiştir. Ankara Cumhuriyet savcısı V.P. ve Ankara Sulh Ceza yargıcı H.K’da soruşturma geçirmişlerdir.
MİT ve EGM tarafından 70 milyonun izlenebilmesi demek, 70 milyonun terör kuşkusu içinde görülmesi, 70 milyona yani tüm halka terör kuşkusu ile bakmak demektir. Halkının tamamından korkan, halkının tamamına kuşku ile bakan, halkın tamamına yönelik fişleme kampanyası yürüten bir irade, demokrasi denildiğinde aynı halkın karşısında başka söylemlerle, başka kampanyalarla çıkabilmektedir.
Bir diğer örnek olarak, Tunceli’li, adı Mahir ve etnik kökeni de farklı olan bir hukuk fakültesi mezunu, yargıçlık sınavına başvurduğunda, Adalet Bakanlığı’nın güvenlik soruşturması adı altında, dosyasına koyduğu yazıda “… alınan ancak teyit edilmeyen duyumlara göre, öğrencilik sırasında örgütsel eylemlere karışmış olabileceği…” yazılıdır. Öyle ya, doğum yeri, adı, etnik kökeni… hepsi bir araya gelince Bakanlık nasıl telaşlanmasın!… Yazılı sınavları başarı ile geçen Mahir, mülakatı gerçekleştiren Adalet Bakanlığı bürokratlarınca mülakatta elenir… Bu şekilde Mahir üç kez kazandığı yazılı sınav sonrasında girdiği her üç mülakatta da elenir… YARSAV’a başvuran Mahir’e hukuksal yollar hakkında her türlü bilgilendirme yapılır. Üç mülakata karşı da dava açar ve hepsini kazanır. Sonuçta tekrar mülakata alınır ve yargı kararı uyarınca mülakatlara kamera da konulur… Kameranın da bulunduğu mülakatta kendisine, Türkiye’de çekilen ilk sesli filmin tarihi ve yapımcısı bile sorulur… Bu sefer Mahir üç mülakata aynı gün alınır ve yine sonuçta üçünü birden kaybeder… Yine bu üç mülakat için dava açar …
Bu arada zaman geçmektedir ve yaklaşık üç yılını aşan bu işlem ve davalar hala daha sonuçlanmamıştır… Ekonomik durumu yerinde olmayan Mahir köyünde, dosyaları da yargıda beklemektedir… Mahir adalet beklemektedir… Yargı reformu söylemi ile sunulan bu Anayasa değişikliği Mahir’in hangi sorununu çözecektir? Hiç birisini… Güvenlik soruşturmasında yazılan yazıya baktığınızda, fişlemelerin sona erdiğini söyleyen siyasi irade, bu tutumundan vazgeçecek midir? Elbette hayır. İnsanların nasıl fişlediği ve hala da fişlenmeye nasıl devam edildiği, bu işlemleri yapanların da nasıl korunup kollandığı, gün gibi ortadadır…
Üçüncü örnek olarak ise ‘mobese’ olarak adlandırılan, kent merkezlerine kamera konulması uygulaması giderek yaygınlaşmaktadır. Gerekçe, trafik hareketlerinin ve benzeri durumların izlenmesidir. Ancak temel hak ve özgürlükler yönünden yasal alt yapısı hazırlanmayan bu gibi sistemler yoluyla, artık teknik izlemenin de ötesinde sesli ve görüntülü izleme dönemine geçiş yapılmaktadır. Belirli yerlere yerleştirilecek kameralarla, istenilen her yerin veya herkesin sesli ve görüntülü kayıtları alınabilecektir. Teknoloji fırsat olarak görülmekte, kent güvenliği ve kent trafiği gibi söylemler maymuncuk gibi kullanılmakta, ancak hukuksal alt yapının bulunup bulunmadığı konusu önemsenmemektedir. Bu da fişlemenin en teknolojik ve en yeni örneğidir… Artık internete konuşma kayıtları yanında, kişilerin görüntülerinin de yer alacağı yeni bir döneme girilmektedir…
Bu örneklerden de görüldüğü üzere, hala daha top yekün fişlenme konusunda hukuksal davranışı öne çıkarmayan, yasal düzenlemeleri aşarak top yekün fişlemeleri yapan ve bu konudaki gerekli hukuksal yolları kullanmayan, hukuksal başvuruları da tıkayan siyasi irade, şimdi fişlemelerin tarihe karıştığı söylemi ile kamuoyu önüne çıkabilmektedir…
Düzenleme neden etkin bir koruma getirmemiştir?
Düzenlemede, hiçbir ilke ve ölçüte yer verilmeden, konunun yasa ile düzenlenmesi veya kişinin rızası ile kişisel verilerin işlenebileceğine yer verildiği için, etkin bir Anayasal korumadan söz edilemez. Çıkarılacak yasada gözetilecek ilkelerin ne olduğu Anayasa’da yer almamıştır… Kişinin rızasının hangi dayatmalarla nasıl alınabileceği bir yana, rıza ile kişisel verilerin işlenmesi yolunun açılmasının, insan haklarının vazgeçilmezliği ile ne derece bağdaştığı da ayrıca üzerinde durulması gereken bir konudur…
Madde yazımı itibarıyla da ayrıca sorunludur. Herkesin kişisel verilerinin, “istemi halinde” korunacağı ifadesi tartışmalar yaratabilecek niteliktedir. Bu ifade tarzından, her durumda fişleme yapılmasının olanaklı kılındığı anlamı çıkmaktadır. Ayrıca kişisel verilerin, “hiçbir neden öngörülmeksizin yasada belirtilen her durumda” işlenebileceğine yönelik düzenleme, uygulamada bu hakkın içeriğini tamamen de boşaltabilecektir. Fişlemenin tarihe karışması bir yana, fişlemeye Anayasal dayanak yaratılmaktadır.
Madde, kişisel veriler konusunda etkin bir koruma sistemi öngörmediği gibi, bu konuda uyulması gerekli anayasal ilkeleri de ortaya koymamaktadır. Maddenin doğurduğu tek hukuksal sonuç, sadece kişisel veri kavramının ismen Anayasaya girecek olmasıdır. Ancak kişisel veri kavramı Anayasa’ya girerken, yasama organını ve idareyi sınırlandıran ve gözetilmesi gereken ilkelerin sayılmasından her nedense uzak durulmuştur.
Sonuç olarak yapılan düzenlemede, kişisel verilerin etkin korunması bir yana, korunması amacı bile güdülmemiştir.
MADDE 3 : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 23 üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.”
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.”
Yürürlükteki metin: : Madde 23 - Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, (...) vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.
Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, (...) vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.
Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.
Analiz: : Yurt dışına çıkma özgürlüğünün kapsamı genişletilmiş midir? Bir genişleme var ise, hukuksal dayanağı nedir?
Bu düzenleme ile Anayasa’nın 23 ncü maddesinin sadece beşinci fıkrası değiştirildiği için, vatandaşlık ödevi nedeniyle, yurt dışına çıkma özgürlüğü artık sınırlandırılamayacaktır. Vatandaşlık ödevi, metinden çıkarılmaktadır. Anayasa’ya göre, vatandaşlık ödevi, Anayasa’nın 72 nci maddesinde düzenlenen vatan hizmeti ve 73 ncü maddesinde düzenlenen vergi ödevidir. Artık bu iki nedenle, yurt dışına çıkma özgürlüğü kısıtlanamayacaktır.
Yurt dışına çıkma özgürlüğünün sınırlandırılması, artık sadece suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle ve de mutlaka yargıç kararına bağlı olarak söz konusu olabilecektir. Önceki düzenlemede yer alan ceza soruşturması kavramı, suç soruşturması olarak değiştirilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi ortaya konulmamıştır. Ancak bu değişikliğin, seyahat özgürlüğü konusundaki düzenleme paralelinde yapıldığı görülmektedir.
Vatan hizmetinde bulunmamak, belirli yasalarda, belirli koşullarda suç olarak düzenlendiği için, yurt dışına çıkma özgürlüğü bu konuda açılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar, bu sefer vatandaşlık ödevi gerekçesi ile değil, suç soruşturma ve kovuşturması gerekçesi ile sınırlı olarak yargıç kararıyla sınırlanabilecektir.
Değişiklik ile vergi borcu olanlar hakkında evrensel düzenlemeler gereğince, yurt dışına çıkış yasağının kaldırıldığı belirtilmekte ise de, bu konu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 ncü protokolünün 2 nci maddesinde düzenlenmiştir. Türkiye, 4 nolu protokolü onaylamış, ancak onay belgesi Avrupa Konseyi’ne sunulmadığı için, bu protokol henüz Türkiye’yi bağlamamaktadır. Konu ayrıca BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nde düzenlenmektedir.
Vergi borcu nedeniyle değişikliğe gerekçe olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Reiner/Bulgaristan kararı gösterilmekte ise de, söz konusu karar yanlış yorumlanmaktadır. Anılan karar da, vergi borcunun her durumda mutlak ve otomatik bir çıkış yasağı olarak öngörülmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolünün ihlali olarak değerlendirilmektedir. Oysa, yapılan bu değişiklikle, vergi borcu her durumda yurt dışında çıkış yasağına konu yapılamayacak biçimde sınırlama nedeni yapılmaktan çıkarılmaktadır.
Söylenin aksine yapılan düzenleme ile güdülen amaç, vergi borcu bulunanları özel olarak korumak mıdır?
Sonuç olarak, yurt dışına çıkma özgürlüğü genişletilmektedir. Ancak bu genişlemeden her durumda yararlanacak olanlar, vergi ödevini yerine getirmeyenlerdir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, vergi ödevi nedeniyle, olayın özelliğine göre öngörülecek orantısal sınırlamaları, temel hak ve özgürlükler yönünden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine aykırı olarak değerlendirmez iken, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararının, bu Anayasa değişikliği sırasında amacı dışında ve farklı yorumlanarak vergi ödevi olanların, yurt dışına çıkarak, sermayelerini de yurt dışına aktardıktan sonra, ülkeye dönmemeleri halinde, adeta vergi ödevlerinden tam bir muafiyet sağlanması sonucu yaratılmaktadır. Bu durumu, yurt dışına çıkma özgürlüğünün kapsamının genişletilmesi, bu hak ve özgürlüğün korunması olarak yorumlayabilmek olanaklı değildir. Bu durum anılan hak ve özgürlüğün kötüye kullanılmasına Anayasal boyutta destek olmak anlamına gelmektedir.
Bu düzenleme ile Anayasa’nın 23 ncü maddesinin sadece beşinci fıkrası değiştirildiği için, vatandaşlık ödevi nedeniyle, yurt dışına çıkma özgürlüğü artık sınırlandırılamayacaktır. Vatandaşlık ödevi, metinden çıkarılmaktadır. Anayasa’ya göre, vatandaşlık ödevi, Anayasa’nın 72 nci maddesinde düzenlenen vatan hizmeti ve 73 ncü maddesinde düzenlenen vergi ödevidir. Artık bu iki nedenle, yurt dışına çıkma özgürlüğü kısıtlanamayacaktır.
Yurt dışına çıkma özgürlüğünün sınırlandırılması, artık sadece suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle ve de mutlaka yargıç kararına bağlı olarak söz konusu olabilecektir. Önceki düzenlemede yer alan ceza soruşturması kavramı, suç soruşturması olarak değiştirilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi ortaya konulmamıştır. Ancak bu değişikliğin, seyahat özgürlüğü konusundaki düzenleme paralelinde yapıldığı görülmektedir.
Vatan hizmetinde bulunmamak, belirli yasalarda, belirli koşullarda suç olarak düzenlendiği için, yurt dışına çıkma özgürlüğü bu konuda açılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar, bu sefer vatandaşlık ödevi gerekçesi ile değil, suç soruşturma ve kovuşturması gerekçesi ile sınırlı olarak yargıç kararıyla sınırlanabilecektir.
Değişiklik ile vergi borcu olanlar hakkında evrensel düzenlemeler gereğince, yurt dışına çıkış yasağının kaldırıldığı belirtilmekte ise de, bu konu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 ncü protokolünün 2 nci maddesinde düzenlenmiştir. Türkiye, 4 nolu protokolü onaylamış, ancak onay belgesi Avrupa Konseyi’ne sunulmadığı için, bu protokol henüz Türkiye’yi bağlamamaktadır. Konu ayrıca BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nde düzenlenmektedir.
Vergi borcu nedeniyle değişikliğe gerekçe olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Reiner/Bulgaristan kararı gösterilmekte ise de, söz konusu karar yanlış yorumlanmaktadır. Anılan karar da, vergi borcunun her durumda mutlak ve otomatik bir çıkış yasağı olarak öngörülmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolünün ihlali olarak değerlendirilmektedir. Oysa, yapılan bu değişiklikle, vergi borcu her durumda yurt dışında çıkış yasağına konu yapılamayacak biçimde sınırlama nedeni yapılmaktan çıkarılmaktadır.
Söylenin aksine yapılan düzenleme ile güdülen amaç, vergi borcu bulunanları özel olarak korumak mıdır?
Sonuç olarak, yurt dışına çıkma özgürlüğü genişletilmektedir. Ancak bu genişlemeden her durumda yararlanacak olanlar, vergi ödevini yerine getirmeyenlerdir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, vergi ödevi nedeniyle, olayın özelliğine göre öngörülecek orantısal sınırlamaları, temel hak ve özgürlükler yönünden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine aykırı olarak değerlendirmez iken, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararının, bu Anayasa değişikliği sırasında amacı dışında ve farklı yorumlanarak vergi ödevi olanların, yurt dışına çıkarak, sermayelerini de yurt dışına aktardıktan sonra, ülkeye dönmemeleri halinde, adeta vergi ödevlerinden tam bir muafiyet sağlanması sonucu yaratılmaktadır. Bu durumu, yurt dışına çıkma özgürlüğünün kapsamının genişletilmesi, bu hak ve özgürlüğün korunması olarak yorumlayabilmek olanaklı değildir. Bu durum anılan hak ve özgürlüğün kötüye kullanılmasına Anayasal boyutta destek olmak anlamına gelmektedir.
MADDE 4 : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41 inci maddesinin kenar başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
“Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
Yürürlükteki metin: : Ailenin korunması
MADDE 41. – (Değişik: 3.10.2001-4709/17 md.) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.
MADDE 41. – (Değişik: 3.10.2001-4709/17 md.) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.
Analiz: : Bu düzenleme hukuksal yönden yeni bir sonuç ortaya çıkarmakta mıdır?
Anayasa değişikliği ile bu maddede yapılan düzenlemeler, maddenin mevcut haliyle de sağlanabilmektedir. Bu hükümlerin yaratacağı herhangi bir açılım bulunmamaktadır.
Kaldı ki, Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrasına göre, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması durumunda, sözleşme hükümlerinin uygulanacağına yönelik hüküm hatırlandığında, tarafı olduğumuz BM Çocuk Hakları Sözleşmesi bile bu sonuçları ayrıca sağlamaktadır.
Yapılan değişiklikle, çocukların her türlü istimara ve şiddete karşı korunacağı maddeye eklenmesine rağmen, anılan maddede çocukların yetişme ve gelişme hakkına yer verilmemesi düşündürücü, dikkat çekici ve tutarsızlığın da ayrıca yansımasıdır.
Bu değişikliğin, halkoylamasına sunulma olasılığı nedeniyle, bir açılım maddesi gibi kamuoyu yaratma düşüncesiyle madde kapsamına alındığını söylemek yanlış olmayacaktır.
Bu maddeden hareketle, anne ve babasının yanından alınacak her çocuğun, tartışma konusu yaratan yurtlarda barındırılması yoluna gidilebilecektir…
Anayasa değişikliği ile bu maddede yapılan düzenlemeler, maddenin mevcut haliyle de sağlanabilmektedir. Bu hükümlerin yaratacağı herhangi bir açılım bulunmamaktadır.
Kaldı ki, Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrasına göre, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması durumunda, sözleşme hükümlerinin uygulanacağına yönelik hüküm hatırlandığında, tarafı olduğumuz BM Çocuk Hakları Sözleşmesi bile bu sonuçları ayrıca sağlamaktadır.
Yapılan değişiklikle, çocukların her türlü istimara ve şiddete karşı korunacağı maddeye eklenmesine rağmen, anılan maddede çocukların yetişme ve gelişme hakkına yer verilmemesi düşündürücü, dikkat çekici ve tutarsızlığın da ayrıca yansımasıdır.
Bu değişikliğin, halkoylamasına sunulma olasılığı nedeniyle, bir açılım maddesi gibi kamuoyu yaratma düşüncesiyle madde kapsamına alındığını söylemek yanlış olmayacaktır.
Bu maddeden hareketle, anne ve babasının yanından alınacak her çocuğun, tartışma konusu yaratan yurtlarda barındırılması yoluna gidilebilecektir…
MADDE 5 : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
Yürürlükteki metin: : Sendika kurma hakkı
MADDE 51. – (Değişik: 3.10.2001-4709/20 md.) Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.
Aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.
Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz.
MADDE 51. – (Değişik: 3.10.2001-4709/20 md.) Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.
Aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.
Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz.
Analiz: : Yapılan düzenleme ile gerçekte sağlanan bir açılım var mıdır?
Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesi gerekçe gösterilerek, Anayasa’nın 51 nci maddesinin 4 ncü fıkrasındaki “Aynı zamanda ve aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmü yürürlükten kaldırılmaktadır. Bunun sonucu olarak, sendikalaşma için işkolu esası öngörülmesinin Anayasal dayanağı kalmamakta, aynı anda birden çok sendikaya üye olma yolu açılmaktadır. İşkolu esası kaldırılıp, başkaca herhangi bir ölçüt te getirilmediği için, sendikaların dernekleşmesine yol açılabilecek, aynı anda birden çok sendikaya üyelik nedeniyle de, sarı sendika tartışmaları sürekli gündemde yer bulabilecektir.
87 sayılı ILO Sözleşmesinde, “çalışanların ve işverenlerin örgütleme hakkını serbestçe kullanabilmeleri için gerekli ve uygun bütün önlemlerin alınması gerektiğinden” söz edilmektedir.
Anayasa değişikliğine gerekçe olarak gösterilen ne 87 sayılı ILO Sözleşmesi’nin, ne de örgütlenme özgürlüğünün etkin kullanımına yönelik diğer ILO sözleşmelerinin uygulamaya yansıtılması yolunda, bu Anayasa değişikliğinde, herhangi bir irade sergilenmemiştir. Uygulamada da ILO Sözleşmeleri olabildiğince görmezden gelinmiştir. İşte tam bu noktada, Anayasa’daki söz konusu hükmün, gerek 87 sayılı ILO Sözleşmesi kapsamında görülmesi, gerekse bu yolla 87 sayılı ILO Sözleşmesi’nin ve örgütlenme hakkının etkin kullanımının önündeki tüm Anayasal engellerin kaldırıldığı ve de uygulamadan kaynaklanan tüm engellerin de kaldırılacağı gibi bir izlenimin yaratılması, son derece düşündürücü ve dikkat çekicidir.
Sendikal özgürlüklerde açılım sağlama iradesinin güdülmesi, özellikle Anayasa’nın 53 ncü ve 54 ncü maddelerinde yapılacak düzenlemelerle ve yine Anayasa’nın 51 nci maddesinin beşinci fıkrasının daha çok anayasal güvence sağlar biçimde açıkça düzenlenmesi ile yaşama geçirilebilir ki, anılan maddelerde böyle bir irade sergilenmemiştir. Yine Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca doğrudan uygulanabilirliği bulunan bu ILO Sözleşmeleri uygulamada olabildiğince görmezden gelinmektedir ki, bu yaklaşımdan da vazgeçilmemektedir.
Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesi gerekçe gösterilerek, Anayasa’nın 51 nci maddesinin 4 ncü fıkrasındaki “Aynı zamanda ve aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmü yürürlükten kaldırılmaktadır. Bunun sonucu olarak, sendikalaşma için işkolu esası öngörülmesinin Anayasal dayanağı kalmamakta, aynı anda birden çok sendikaya üye olma yolu açılmaktadır. İşkolu esası kaldırılıp, başkaca herhangi bir ölçüt te getirilmediği için, sendikaların dernekleşmesine yol açılabilecek, aynı anda birden çok sendikaya üyelik nedeniyle de, sarı sendika tartışmaları sürekli gündemde yer bulabilecektir.
87 sayılı ILO Sözleşmesinde, “çalışanların ve işverenlerin örgütleme hakkını serbestçe kullanabilmeleri için gerekli ve uygun bütün önlemlerin alınması gerektiğinden” söz edilmektedir.
Anayasa değişikliğine gerekçe olarak gösterilen ne 87 sayılı ILO Sözleşmesi’nin, ne de örgütlenme özgürlüğünün etkin kullanımına yönelik diğer ILO sözleşmelerinin uygulamaya yansıtılması yolunda, bu Anayasa değişikliğinde, herhangi bir irade sergilenmemiştir. Uygulamada da ILO Sözleşmeleri olabildiğince görmezden gelinmiştir. İşte tam bu noktada, Anayasa’daki söz konusu hükmün, gerek 87 sayılı ILO Sözleşmesi kapsamında görülmesi, gerekse bu yolla 87 sayılı ILO Sözleşmesi’nin ve örgütlenme hakkının etkin kullanımının önündeki tüm Anayasal engellerin kaldırıldığı ve de uygulamadan kaynaklanan tüm engellerin de kaldırılacağı gibi bir izlenimin yaratılması, son derece düşündürücü ve dikkat çekicidir.
Sendikal özgürlüklerde açılım sağlama iradesinin güdülmesi, özellikle Anayasa’nın 53 ncü ve 54 ncü maddelerinde yapılacak düzenlemelerle ve yine Anayasa’nın 51 nci maddesinin beşinci fıkrasının daha çok anayasal güvence sağlar biçimde açıkça düzenlenmesi ile yaşama geçirilebilir ki, anılan maddelerde böyle bir irade sergilenmemiştir. Yine Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca doğrudan uygulanabilirliği bulunan bu ILO Sözleşmeleri uygulamada olabildiğince görmezden gelinmektedir ki, bu yaklaşımdan da vazgeçilmemektedir.
MADDE 6 : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 53 üncü maddesinin kenar başlığı “A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”
Yürürlükteki metin: : Toplu iş sözleşmesi hakkı
MADDE 53. – İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.
(Ek: 23.7.1995-4121/4 md.) 128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve İdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idarî veya kanunî düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.
Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz
MADDE 53. – İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.
(Ek: 23.7.1995-4121/4 md.) 128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve İdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idarî veya kanunî düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.
Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz
Analiz: : Bu değişiklikle ortaya çıkan bir açılım var mıdır?
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin artık toplu sözleşme hakkına kavuştuğu, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere de yansıtılacağı söylemleri, kamuoyu önünde çarpıcı biçimde kullanılmaktadır. Ancak düzenlemeye bakıldığında somut bir açılımdan söz edebilmek olanaklı değildir. Yapılan tam bir takiyyedir.
Olası halkoylaması nedeniyle, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emeklilerin desteğini alabilmeye yönelik, onların çalışma koşulları ve ekonomik durumları üzerinden, oy avcılığına soyunulmaktadır.
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasının kaldırılmasının sonuçları nedir?
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin üçüncü fıkrasında, kamu görevlileri sendikalarının üyeleri adına yargı mercilerine başvurabileceği konusu yer almakta idi. Böylece memurlar ve diğer kamu görevlilerine ilişkin sendikalar ve üst kuruluşlarının üyeleri adına, hak arama özgürlüğünü etkin olarak kullanabilmeleri sağlanmakta ve bu duruma Anayasal bir güvence yaratılmakta iken, bu durum Anayasa’dan çıkarılmaktadır. Ayrıca söz konusu kamu görevlilerine ilişkin sendikalar da artık Anayasa’da yer almamakta, Anayasal güvenceden yoksun bırakılmaktadırlar. Yapılan düzenlemede bu konulara yer verilmemektedir. Uygulamada yaşanan sorunları da gözettiğimizde, olası bir yasal düzenleme ile kamu görevlileri sendikalarının ve üst kuruluşlarının, üyeleri adına yargı mercilerine başvurularını sınırlandıran hükümlere yer verilerek, hak arama özgürlüğünün etkin olarak kullanılması engellenebilecektir. Böyle bir yasal düzenleme söz konusu olması durumunda, konu gelecekte elbette Anayasa Mahkemesi önünde gidebilecektir ama bu Mahkeme yeni oluşturulan Anayasa Mahkemesi olacaktır…
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için artık toplu görüşme değil, bunun yerine toplu sözleşmenin olanaklı kılındığı ifade edilmektedir ki, isim değişikliği dışında ortaya çıkan koruyucu bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine, toplu sözleşmeye ilişkin karar bağlayıcı olduğundan, sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmayacağından, greve de ancak toplu sözleşmenin başarısızlığa ulaşması durumunda gidilebileceğinden, dolaylı yolla sonuç olarak memura grev yasağı Anayasa’ya girmiş olmaktadır. Çünkü sonuç olarak sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmayacaktır.
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin 4 ncü fıkrasının kaldırılmasının sonuçları nedir?
Dördüncü fıkradaki, aynı işyerinde, aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamayacağı yolundaki sınırlandırıcı hüküm kaldırılmaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesi olarak 98 sayılı “Örgütlenme ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına İlişkin” ILO Sözleşmesi’nin 4 ncü maddesi gösterilmektedir.
Devlet memurlarını kapsamına almayan bu sözleşmede, “bu hakkın tam ve etkin olarak uygulanmasını sağlayacak ulusal koşullara uygun önlemlerin de alınması gereğinden” söz edilmektedir ki, Anayasa’da bu çerçevede herhangi bir ilkeye yer verilmemiştir.
İşçiler için söz konusu olan, aynı iş yerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapma yasağının kaldırılması durumunda, aynı dönem için söz konusu olabilecek yeni toplu iş sözleşmesine hakim olacak, işçileri koruyucu bir Anayasal ilkeye yer verilmemesi, uygulamada yaşanan sorunları gözettiğimizde dikkat çekicidir.
Önceki toplu iş sözleşmesine göre aleyhe hüküm getirilmesi durumunda, bu durum yasaklanmadığından, yargısal uyuşmazlıklar körüklenmekte, hakkın etkin kullanımı gerçek boyutuyla güvence altına alınmamaktadır.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için toplu görüşme yerine getirilen toplu sözleşme hakkı ne demektir?
Yeni düzenlemelere bakıldığında; toplu görüşme yerine getirilen toplu sözleşme hakkı, içeriği ve kapsamı ortaya konulmadan ve tanımlanmadan, çıkarılacak yasa için herhangi bir ölçüt de öngörülmeden, bütünüyle çıkarılacak yasaya terk edilmiştir. Dolayısıyla toplu sözleşmenin Anayasa’da yer alması, Anayasal bir ölçüt öngörülmediğinden, özel bir Anayasal koruma ve güvence sağlamamaktadır.
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin birinci fıkrasında, işçiler ve işverenler için toplu iş sözleşmesi hakkına getirilen bir tanımlamadan, memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen toplu sözleşme konusunda nedense kaçınılmıştır.
Anayasa’nın 51 nci maddesinin beşinci fıkrasındaki sendikalarla ilgili düzenlemede “işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri” kavramı kullanılırken, burada “memurlar ve diğer kamu görevlileri” kavramına yer verilerek kavram birliğinden bile uzaklaşılmıştır.
Toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda, tarafların “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na” başvurabilecekleri düzenlenmiş, Anayasa’nın 54 nci maddesinde işçi ve işverenler konusunda öngörülen “Yüksek Hakem Kurulu’nun” benzeri bir “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’ndan” söz edilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Yasası’nın 35 nci maddesinde “toplu görüşme” ile ilgili olarak sözü edilen Uzlaştırma Kurulu, şimdi “toplu görüşme yerine getirilmekte olan toplu sözleşme” nedeniyle sözü edilen Kamu Görevlileri Hakem Kurulu olarak mı düzenlenecektir?
Anılan düzenlemede;
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu için herhangi bir ölçüt ve ilke getirilmemiştir. Toplu görüşme isim değişikliği ile toplu sözleşmeye çevrildiğine göre, Uzlaştırma Kurulu da isim değişikliği ile Anayasa’ya mı taşınmaktadır?
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen toplu sözleşme görüşmelerinin, sözleşememe şeklinde sonuçlanması olanaklı mıdır?
Toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkmaması durumunda, taraflar için toplu sözleşme gerçekleşmiş olacaktır. Uyuşmazlık çıkması durumunda ise, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurulacaktır. Bu durumda devreye girecek olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararı kesindir. Dolayısıyla sonuç olarak, anılan Kurul başvuru üzerine mutlaka bir karar vereceğine göre, sözleşememe diye bir seçenek bulunmamaktadır.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için grev hakkı söz konusu mudur?
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşme görüşmelerinde uyuşmazlık çıkması durumunda Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararı kesin olup, toplu sözleşme hükmünde sayıldığı için, sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmadığından, sonuç olarak aslında getirilen düzenlemede “memura grev yasak” denilmiş ve bu açık sır da üstelik reform söylemli Anayasa ile ortaya konulmuştur!...
12 Eylül döneminde yapılan bir Anayasa’da grev yasağının öngörülmesi, o dönemin anlayışı çelişki oluşturmamaktadır. Bugün 2010 yılında hazırlanan metinde, sonuç olarak grev yasağının Anayasa’ya girmesi kabul edilebilir değildir. Bu 12 Eylül anlayışının sivilleşme söylemi ile yaşatılması, otuz yıl geriye dönülmesi demektir.
Anayasa’nın 54 ncü maddesindeki grev hakkı, sadece işçiler için düzenlenmiştir. Bu nedenle, söz konusu maddedeki grev hakkı, memurlar ve diğer kamu görevlilerini de kapsamına almamaktadır.
Toplu sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları için Anayasal bir ilke öngörülmüş müdür?
Bugün Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarıyla yapılan işlemler Bakanlar Kurulu tarafından gerçekleştirilmekte olup, bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Oysa Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin olduğu belirtilmektedir. Toplu sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları için herhangi bir Anayasal ölçüt getirilmesinden kaçınılmıştır. Anılan Kurul’un her durumda “toplu sözleşme” niteliğinde sayılacak olan kararlarında, yaşanan olumsuzlukları yeterince karşılamayan ya da bütünüyle aleyhe hükümler olabilecektir. Kurul kararlarında özlük hakları yönünden kısıtlama ve sınırlamalar da gündeme gelebilecek ve tartışmalar yaşanabilecektir.
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda mutlaka yapılacak başvuru üzerine karar verecek olmasına, vereceği kararın kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğu belirtilmesine ve gerek toplu sözleşme için gerekse bu kararlar için çalışanları koruyucu Anayasal hükümlerin öngörülmemesi nedeniyle, bu değişiklikle getirilen hükümler, etkin bir güvence oluşturmamaktadır.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, yöntemi ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun oluşumu, çalışma yöntemi ve diğer hususların düzenlenmesi, herhangi bir ölçüt ve Anayasal ilke getirilmeden bütünüyle yasaya bırakılmıştır. Dolayısıyla bu konularda hiçbir Anayasal koruma söz konusu değildir. Konunun Anayasa’da yer alması, bir aldatmanın ötesinde anlam içermemektedir.
Söz konusu Kurul’un hükümetin etkisinde kalmayacak biçimde yapılandırılabilmesi için Anayasal hiçbir ilke öngörülmemesi, Bakanlar Kurulu kararının gerçekte sadece isim değişikliği ile anılan Kurul kararı olarak karşımıza çıkacağını göstermektedir.
Burada üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konu, toplu sözleşme hakkının istisnalarının olabileceğinin öngörülmesi ve bu istisnaların nasıl belirleneceği konusunda da, yine hiçbir Anayasal kural ve ilke getirilmemiş olmasıdır. Tanınan bu hak, çıkarılabilecek yasa ile, en geniş biçimde kısıtlanabilecek, dolayısıyla hakkın etkin kullanımı ve etkin yararlanılması engellenebilecek, Anayasa’da yer alması özel güvence sağlamayabilecektir.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, mali ve sosyal haklarının hiçbir Anayasal ilke veya ölçüt gösterilmeden, toplu sözleşme ile düzenleneceğini öngören ve yasal düzenlemeye konu edilmesi koşulunu kaldıran Anayasa’nın 128 nci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğe de, aynı anlayış yansımıştır.
Anayasa’nın 13 ncü maddesi de gözetilerek, istisna yaratılabilecek alanların, hangi ilkeler esas alınarak yasa ile belirlenebileceğinin ortaya konulmaması, ciddi bir eksikliktir. Bu durum yasa ile çok geniş bir kısıtlama alanı yaratılabilmesine olanak sağlanmıştır.
Emeklilerin için güvenceler gerçekten artırılmakta mıdır?
Bu içerikte sonuçlanacak toplu sözleşme veya toplu sözleşme hükmündeki kararın, emeklilere yansıtılması, emekliler için hiçbir biçimde güvence oluşturmamaktadır.
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu, önceden Bakanlar Kurulu’nun yaptığı işi yapacak olduğundan, önceden Bakanlar Kurulu’nun alacağı kararlar, şimdi anılan Kurul tarafından alınacağından doğal olarak emeklilere yansıtılması kaçınılmazdır. Ancak gerek toplu sözleşme gerekse toplu sözleşme hükmündeki kararlar için emeklileri koruyucu Anayasal ilke öngörülmemesi, mevcut durumdan olumlu bir koruma ve güvence ortaya çıkarmamaktadır.
Yapılan değişiklikler, hukuksal yönden güvence yaratmadığına göre, amaçlanan nedir?
Yapılan değişiklikler güvence yaratmak bir yana, hakkın etkin kullanımını da önleyici niteliktedir. Burada amaçlanan, olası halkoylaması düşünülerek, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile, emekliler ve işçiler üzerinden, takiyye söylemi ile Anayasa değişikliği için oy avcılığı yapabilmektir.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin artık toplu sözleşme hakkına kavuştuğu, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere de yansıtılacağı söylemleri, kamuoyu önünde çarpıcı biçimde kullanılmaktadır. Ancak düzenlemeye bakıldığında somut bir açılımdan söz edebilmek olanaklı değildir. Yapılan tam bir takiyyedir.
Olası halkoylaması nedeniyle, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emeklilerin desteğini alabilmeye yönelik, onların çalışma koşulları ve ekonomik durumları üzerinden, oy avcılığına soyunulmaktadır.
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasının kaldırılmasının sonuçları nedir?
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin üçüncü fıkrasında, kamu görevlileri sendikalarının üyeleri adına yargı mercilerine başvurabileceği konusu yer almakta idi. Böylece memurlar ve diğer kamu görevlilerine ilişkin sendikalar ve üst kuruluşlarının üyeleri adına, hak arama özgürlüğünü etkin olarak kullanabilmeleri sağlanmakta ve bu duruma Anayasal bir güvence yaratılmakta iken, bu durum Anayasa’dan çıkarılmaktadır. Ayrıca söz konusu kamu görevlilerine ilişkin sendikalar da artık Anayasa’da yer almamakta, Anayasal güvenceden yoksun bırakılmaktadırlar. Yapılan düzenlemede bu konulara yer verilmemektedir. Uygulamada yaşanan sorunları da gözettiğimizde, olası bir yasal düzenleme ile kamu görevlileri sendikalarının ve üst kuruluşlarının, üyeleri adına yargı mercilerine başvurularını sınırlandıran hükümlere yer verilerek, hak arama özgürlüğünün etkin olarak kullanılması engellenebilecektir. Böyle bir yasal düzenleme söz konusu olması durumunda, konu gelecekte elbette Anayasa Mahkemesi önünde gidebilecektir ama bu Mahkeme yeni oluşturulan Anayasa Mahkemesi olacaktır…
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için artık toplu görüşme değil, bunun yerine toplu sözleşmenin olanaklı kılındığı ifade edilmektedir ki, isim değişikliği dışında ortaya çıkan koruyucu bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine, toplu sözleşmeye ilişkin karar bağlayıcı olduğundan, sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmayacağından, greve de ancak toplu sözleşmenin başarısızlığa ulaşması durumunda gidilebileceğinden, dolaylı yolla sonuç olarak memura grev yasağı Anayasa’ya girmiş olmaktadır. Çünkü sonuç olarak sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmayacaktır.
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin 4 ncü fıkrasının kaldırılmasının sonuçları nedir?
Dördüncü fıkradaki, aynı işyerinde, aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamayacağı yolundaki sınırlandırıcı hüküm kaldırılmaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesi olarak 98 sayılı “Örgütlenme ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına İlişkin” ILO Sözleşmesi’nin 4 ncü maddesi gösterilmektedir.
Devlet memurlarını kapsamına almayan bu sözleşmede, “bu hakkın tam ve etkin olarak uygulanmasını sağlayacak ulusal koşullara uygun önlemlerin de alınması gereğinden” söz edilmektedir ki, Anayasa’da bu çerçevede herhangi bir ilkeye yer verilmemiştir.
İşçiler için söz konusu olan, aynı iş yerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapma yasağının kaldırılması durumunda, aynı dönem için söz konusu olabilecek yeni toplu iş sözleşmesine hakim olacak, işçileri koruyucu bir Anayasal ilkeye yer verilmemesi, uygulamada yaşanan sorunları gözettiğimizde dikkat çekicidir.
Önceki toplu iş sözleşmesine göre aleyhe hüküm getirilmesi durumunda, bu durum yasaklanmadığından, yargısal uyuşmazlıklar körüklenmekte, hakkın etkin kullanımı gerçek boyutuyla güvence altına alınmamaktadır.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için toplu görüşme yerine getirilen toplu sözleşme hakkı ne demektir?
Yeni düzenlemelere bakıldığında; toplu görüşme yerine getirilen toplu sözleşme hakkı, içeriği ve kapsamı ortaya konulmadan ve tanımlanmadan, çıkarılacak yasa için herhangi bir ölçüt de öngörülmeden, bütünüyle çıkarılacak yasaya terk edilmiştir. Dolayısıyla toplu sözleşmenin Anayasa’da yer alması, Anayasal bir ölçüt öngörülmediğinden, özel bir Anayasal koruma ve güvence sağlamamaktadır.
Anayasa’nın 53 ncü maddesinin birinci fıkrasında, işçiler ve işverenler için toplu iş sözleşmesi hakkına getirilen bir tanımlamadan, memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen toplu sözleşme konusunda nedense kaçınılmıştır.
Anayasa’nın 51 nci maddesinin beşinci fıkrasındaki sendikalarla ilgili düzenlemede “işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri” kavramı kullanılırken, burada “memurlar ve diğer kamu görevlileri” kavramına yer verilerek kavram birliğinden bile uzaklaşılmıştır.
Toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda, tarafların “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na” başvurabilecekleri düzenlenmiş, Anayasa’nın 54 nci maddesinde işçi ve işverenler konusunda öngörülen “Yüksek Hakem Kurulu’nun” benzeri bir “Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’ndan” söz edilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Yasası’nın 35 nci maddesinde “toplu görüşme” ile ilgili olarak sözü edilen Uzlaştırma Kurulu, şimdi “toplu görüşme yerine getirilmekte olan toplu sözleşme” nedeniyle sözü edilen Kamu Görevlileri Hakem Kurulu olarak mı düzenlenecektir?
Anılan düzenlemede;
- Uyuşmazlığın tespiti, çözümü ve Uzlaştırma Kurulu
Madde 35 – Toplu görüşmenin tamamlanması için öngörülen süre içinde taraflar anlaşamazlarsa, taraflardan biri üç gün içinde Uzlaştırma Kurulunu toplantıya çağırabilir.
Uzlaştırma Kurulu, Yüksek Hakem Kurulu Başkanının başkanlığında; Üniversitelerarası Kurul tarafından, fakültelerin çalışma ekonomisi, iş hukuku, idare hukuku ve kamu maliyesi bilim dallarından seçilecek birer üye olmak üzere dört öğretim üyesinden oluşur. Bu üyeler, siyasî partilerin merkez karar ve yürütme kurullarında görev alamazlar. Üyeler iki yıl için seçilirler. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Kurulun sekretarya işleri Devlet Personel Başkanlığınca yürütülür.
(Ek fıkra: 24/6/2004-5198/6 md.)Toplu görüşme çalışmaları ile Uzlaştırma Kurulu çalışmalarına katılacak olanların ağırlama, yolluk ve gündelikleri ile toplantı ücretleri Devlet Personel Başkanlığı bütçesine konacak ödenekten karşılanır.
Uzlaştırma Kurulu, uyuşmazlık konularını inceler, gerektiğinde toplu görüşme taraflarının temsilcilerini dinler ve beş gün içinde kararını verir. Kararlar salt çoğunlukla alınır.
Her toplantı günü için Uzlaştırma Kurulu Başkanına 1100, üyelere 1000 gösterge rakamının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 154 üncü maddesi uyarınca belirlenen aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda toplantı ücreti ödenir.
Uzlaştırma Kurulunun kararına tarafların katılması durumunda, bu karar mutabakat metni olarak Bakanlar Kuruluna sunulur. Tarafların Uzlaştırma Kurulu kararına katılmaması durumunda anlaşma ve anlaşmazlık konularının tümü taraflarca imzalanan bir tutanakla belirtilerek Bakanlar Kuruluna sunulur.”
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu için herhangi bir ölçüt ve ilke getirilmemiştir. Toplu görüşme isim değişikliği ile toplu sözleşmeye çevrildiğine göre, Uzlaştırma Kurulu da isim değişikliği ile Anayasa’ya mı taşınmaktadır?
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen toplu sözleşme görüşmelerinin, sözleşememe şeklinde sonuçlanması olanaklı mıdır?
Toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkmaması durumunda, taraflar için toplu sözleşme gerçekleşmiş olacaktır. Uyuşmazlık çıkması durumunda ise, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurulacaktır. Bu durumda devreye girecek olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararı kesindir. Dolayısıyla sonuç olarak, anılan Kurul başvuru üzerine mutlaka bir karar vereceğine göre, sözleşememe diye bir seçenek bulunmamaktadır.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri için grev hakkı söz konusu mudur?
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşme görüşmelerinde uyuşmazlık çıkması durumunda Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun kararı kesin olup, toplu sözleşme hükmünde sayıldığı için, sözleşememe diye bir seçenek söz konusu olmadığından, sonuç olarak aslında getirilen düzenlemede “memura grev yasak” denilmiş ve bu açık sır da üstelik reform söylemli Anayasa ile ortaya konulmuştur!...
12 Eylül döneminde yapılan bir Anayasa’da grev yasağının öngörülmesi, o dönemin anlayışı çelişki oluşturmamaktadır. Bugün 2010 yılında hazırlanan metinde, sonuç olarak grev yasağının Anayasa’ya girmesi kabul edilebilir değildir. Bu 12 Eylül anlayışının sivilleşme söylemi ile yaşatılması, otuz yıl geriye dönülmesi demektir.
Anayasa’nın 54 ncü maddesindeki grev hakkı, sadece işçiler için düzenlenmiştir. Bu nedenle, söz konusu maddedeki grev hakkı, memurlar ve diğer kamu görevlilerini de kapsamına almamaktadır.
Toplu sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları için Anayasal bir ilke öngörülmüş müdür?
Bugün Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarıyla yapılan işlemler Bakanlar Kurulu tarafından gerçekleştirilmekte olup, bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Oysa Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarının kesin olduğu belirtilmektedir. Toplu sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları için herhangi bir Anayasal ölçüt getirilmesinden kaçınılmıştır. Anılan Kurul’un her durumda “toplu sözleşme” niteliğinde sayılacak olan kararlarında, yaşanan olumsuzlukları yeterince karşılamayan ya da bütünüyle aleyhe hükümler olabilecektir. Kurul kararlarında özlük hakları yönünden kısıtlama ve sınırlamalar da gündeme gelebilecek ve tartışmalar yaşanabilecektir.
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun toplu sözleşme sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda mutlaka yapılacak başvuru üzerine karar verecek olmasına, vereceği kararın kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğu belirtilmesine ve gerek toplu sözleşme için gerekse bu kararlar için çalışanları koruyucu Anayasal hükümlerin öngörülmemesi nedeniyle, bu değişiklikle getirilen hükümler, etkin bir güvence oluşturmamaktadır.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, yöntemi ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’nun oluşumu, çalışma yöntemi ve diğer hususların düzenlenmesi, herhangi bir ölçüt ve Anayasal ilke getirilmeden bütünüyle yasaya bırakılmıştır. Dolayısıyla bu konularda hiçbir Anayasal koruma söz konusu değildir. Konunun Anayasa’da yer alması, bir aldatmanın ötesinde anlam içermemektedir.
Söz konusu Kurul’un hükümetin etkisinde kalmayacak biçimde yapılandırılabilmesi için Anayasal hiçbir ilke öngörülmemesi, Bakanlar Kurulu kararının gerçekte sadece isim değişikliği ile anılan Kurul kararı olarak karşımıza çıkacağını göstermektedir.
Burada üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konu, toplu sözleşme hakkının istisnalarının olabileceğinin öngörülmesi ve bu istisnaların nasıl belirleneceği konusunda da, yine hiçbir Anayasal kural ve ilke getirilmemiş olmasıdır. Tanınan bu hak, çıkarılabilecek yasa ile, en geniş biçimde kısıtlanabilecek, dolayısıyla hakkın etkin kullanımı ve etkin yararlanılması engellenebilecek, Anayasa’da yer alması özel güvence sağlamayabilecektir.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, mali ve sosyal haklarının hiçbir Anayasal ilke veya ölçüt gösterilmeden, toplu sözleşme ile düzenleneceğini öngören ve yasal düzenlemeye konu edilmesi koşulunu kaldıran Anayasa’nın 128 nci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğe de, aynı anlayış yansımıştır.
Anayasa’nın 13 ncü maddesi de gözetilerek, istisna yaratılabilecek alanların, hangi ilkeler esas alınarak yasa ile belirlenebileceğinin ortaya konulmaması, ciddi bir eksikliktir. Bu durum yasa ile çok geniş bir kısıtlama alanı yaratılabilmesine olanak sağlanmıştır.
Emeklilerin için güvenceler gerçekten artırılmakta mıdır?
Bu içerikte sonuçlanacak toplu sözleşme veya toplu sözleşme hükmündeki kararın, emeklilere yansıtılması, emekliler için hiçbir biçimde güvence oluşturmamaktadır.
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu, önceden Bakanlar Kurulu’nun yaptığı işi yapacak olduğundan, önceden Bakanlar Kurulu’nun alacağı kararlar, şimdi anılan Kurul tarafından alınacağından doğal olarak emeklilere yansıtılması kaçınılmazdır. Ancak gerek toplu sözleşme gerekse toplu sözleşme hükmündeki kararlar için emeklileri koruyucu Anayasal ilke öngörülmemesi, mevcut durumdan olumlu bir koruma ve güvence ortaya çıkarmamaktadır.
Yapılan değişiklikler, hukuksal yönden güvence yaratmadığına göre, amaçlanan nedir?
Yapılan değişiklikler güvence yaratmak bir yana, hakkın etkin kullanımını da önleyici niteliktedir. Burada amaçlanan, olası halkoylaması düşünülerek, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile, emekliler ve işçiler üzerinden, takiyye söylemi ile Anayasa değişikliği için oy avcılığı yapabilmektir.
MADDE 7 : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 54 üncü maddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.
Yürürlükteki metin: : Grev Hakkı ve Lokavt
Madde 54.- Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.
Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.
Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddi zarardan sendika sorumludur.
Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.
Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.
Yüksek hakem kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.
Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler yapılamaz.
Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiç bir şekilde engellenemez.
Madde 54.- Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.
Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.
Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddi zarardan sendika sorumludur.
Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.
Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.
Yüksek hakem kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.
Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler yapılamaz.
Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiç bir şekilde engellenemez.
Analiz: : Bu maddede yapılan değişiklik gerçekte bir açılım ve reform mudur?
Bu maddeye ilişkin teklifin gerekçesinde “Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri bir adım atılmış olmaktadır.” cümlesi yer almaktadır. Her şey bir tarafa, değişiklik teklifinin gerekçesinde “lokavtın hak olarak” nitelendirilebilmesi, hangi anlayış ekseninde bir değişiklik yapıldığını ortaya koymaya yetmektedir. 2000 li yıllarda lokavtın hak olarak görülebilmesi ve bunun reform olarak sunulabilmesi!... 1982 Anayasası’nın 54 ncü maddesi bile, lokavt için hak nitelemesi yapmamıştır!...
Yapılan bu düzenleme, ILO Temel Haklar Bildirgesi ve ILO Filadelfiya Bildirgesi’yle uyumlu sonuçları vermeye olanaklı değildir. Bu nedenle açılım ve reform olarak nitelendirilemez.
Kaldırılan 3 ncü fıkranın sonuçları nelerdir? Grev kırıcılığı Anayasa’ya mı girmektedir?
Anayasa’nın 54 ncü maddesinin üçüncü fıkrası kaldırılmakla, söylendiği gibi grev sırasında ortaya çıkan maddi zararlardan her durumda sorumsuzluk yaratılmamaktadır.
Aksine grev nedeniyle işyerinde ortaya çıkan maddi zararlardan, “işçilerin değil sadece sendikanın sorumlu olacağına yönelik” bu Anayasal hükümle, işçilerin katılım yönünden grev hakkını etkin olarak kullanabilmeleri ve bu zararlardan sorumlu tutulmamaları amaçlanmıştır.
Grevle ilgili olarak işyerlerindeki maddi zararları konu alan davaların, yalnızca sendikalara karşı açılabileceği yolundaki bu Anayasal güvence ortadan kaldırıldığı için, olası bir yasa değişikliği ile bu konudaki davaların sendika yanında, bizzat ilgili kişi ya da kişilere karşı da açılabileceği yolunda yapılabilecek bir düzenleme, grev hakkının etkin kullanımını, ciddi derecede zedeleyecektir. Bu hüküm Anayasa’dan çıkarılmakla, bir yönüyle grev kırıcılığı yapılmakta, grev hakkının uygulamada etkin kullanımı ortadan kaldırılmaktadır.
Kaldırılan yedinci fıkranın sonuçları nelerdir?
Anayasa’nın 54 ncü maddesindeki yedinci fıkranın kaldırılması, Anayasa’nın 54 ncü maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir değişikliğe gidilmediği için, grev hakkının kapsamında ortaya herhangi bir değişiklik çıkarmamaktadır.
Bu fıkra ile işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişlerin yapılamayacağına yönelik hüküm Anayasa’dan çıkarılmaktadır.
Anayasa’nın 54 ncü maddesinin birinci fıkrasına göre, grev hakkı sadece “toplu iş sözleşmesi” görüşmeleri sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda, işçiler için öngörülmüş olup, grev hakkı işçiler tarafından ve yalnızca bu koşulda kullanılabilmektedir. Bu nedenle anılan maddenin yedinci fıkrasında yer alan “siyasi amaçlı grev, dayanışma grevi, genel greve başvurulamayacağına yönelik hükümler”, uygulaması olamayan, ölü hükümler olarak Anayasa’da yer almakta idi. Söz konusu fıkranın Anayasa’dan çıkarılması, anılan grev türlerinin serbest olduğu sonucunu hiçbir biçimde doğurmamaktadır.
Siyasi amaçlı, dayanışma veya genel grevi serbest bırakacak bir iradenin, grev hakkını, toplu iş sözleşmesinin başarısızlıkla sonuçlanması haline özgülememesi, bu yolda değişikliğe gitmesi gerekirken, bu yoldaki düzenlemelerden de zaten ısrarla kaçınılmıştır. Dolayısıyla söz konusu grev türlerine yönelik mevcut sınırlama geçerliliğini sürdürmektedir.
Ancak yapılan bu değişiklikle, siyasi amaçlı lokavt, dayanışma lokavtı, genel lokavt yapılamayacağı yolundaki Anayasal koruma ortadan kaldırıldığı için, 54 ncü maddenin birinci fıkrasında da, lokavta başvurulmasının yöntem, koşul, kapsam ve istisnalarının herhangi bir Anayasal ilke öngörmeksizin yasa ile düzenleneceğinin belirtilmesi ve bu konuda bir değişikliğe gidilmemesi karşısında, bu yönüyle düzenlemenin gerçekte çalışanlar değil, işverenler lehine olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır.
Hakkın etkin kullanımını sağlamayan bu değişiklik neden yapılmıştır?
Maddede yapılan değişiklik, işçiler yönünden grev hakkının etkin kullanımını hiçbir biçimde ortaya çıkarmadığı gibi, işverenler lehine hükümler getirilmiştir. 12 Eylülle özdeşleşen ve uygulaması olmayan, ölü hüküm niteliğindeki “siyasi grev, dayanışma grevi ve genel greve yönelik hükümlerin” Anayasa’dan çıkarılması söylemiyle, 12 Eylül izlerinin silindiği takiyyesi yapılmıştır. Söylemler de bu çerçevededir.
Olası halkoylaması düşünülerek, sendikaların ve işçilerin etki altında tutulmasının amaçlandığını söylemek yanlış olmayacaktır. Çünkü işçiler lehine ortaya çıkan hukuksal bir durum söz konusu değildir.
Bu maddeye ilişkin teklifin gerekçesinde “Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri bir adım atılmış olmaktadır.” cümlesi yer almaktadır. Her şey bir tarafa, değişiklik teklifinin gerekçesinde “lokavtın hak olarak” nitelendirilebilmesi, hangi anlayış ekseninde bir değişiklik yapıldığını ortaya koymaya yetmektedir. 2000 li yıllarda lokavtın hak olarak görülebilmesi ve bunun reform olarak sunulabilmesi!... 1982 Anayasası’nın 54 ncü maddesi bile, lokavt için hak nitelemesi yapmamıştır!...
Yapılan bu düzenleme, ILO Temel Haklar Bildirgesi ve ILO Filadelfiya Bildirgesi’yle uyumlu sonuçları vermeye olanaklı değildir. Bu nedenle açılım ve reform olarak nitelendirilemez.
Kaldırılan 3 ncü fıkranın sonuçları nelerdir? Grev kırıcılığı Anayasa’ya mı girmektedir?
Anayasa’nın 54 ncü maddesinin üçüncü fıkrası kaldırılmakla, söylendiği gibi grev sırasında ortaya çıkan maddi zararlardan her durumda sorumsuzluk yaratılmamaktadır.
Aksine grev nedeniyle işyerinde ortaya çıkan maddi zararlardan, “işçilerin değil sadece sendikanın sorumlu olacağına yönelik” bu Anayasal hükümle, işçilerin katılım yönünden grev hakkını etkin olarak kullanabilmeleri ve bu zararlardan sorumlu tutulmamaları amaçlanmıştır.
Grevle ilgili olarak işyerlerindeki maddi zararları konu alan davaların, yalnızca sendikalara karşı açılabileceği yolundaki bu Anayasal güvence ortadan kaldırıldığı için, olası bir yasa değişikliği ile bu konudaki davaların sendika yanında, bizzat ilgili kişi ya da kişilere karşı da açılabileceği yolunda yapılabilecek bir düzenleme, grev hakkının etkin kullanımını, ciddi derecede zedeleyecektir. Bu hüküm Anayasa’dan çıkarılmakla, bir yönüyle grev kırıcılığı yapılmakta, grev hakkının uygulamada etkin kullanımı ortadan kaldırılmaktadır.
Kaldırılan yedinci fıkranın sonuçları nelerdir?
Anayasa’nın 54 ncü maddesindeki yedinci fıkranın kaldırılması, Anayasa’nın 54 ncü maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir değişikliğe gidilmediği için, grev hakkının kapsamında ortaya herhangi bir değişiklik çıkarmamaktadır.
Bu fıkra ile işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişlerin yapılamayacağına yönelik hüküm Anayasa’dan çıkarılmaktadır.
Anayasa’nın 54 ncü maddesinin birinci fıkrasına göre, grev hakkı sadece “toplu iş sözleşmesi” görüşmeleri sırasında uyuşmazlık çıkması durumunda, işçiler için öngörülmüş olup, grev hakkı işçiler tarafından ve yalnızca bu koşulda kullanılabilmektedir. Bu nedenle anılan maddenin yedinci fıkrasında yer alan “siyasi amaçlı grev, dayanışma grevi, genel greve başvurulamayacağına yönelik hükümler”, uygulaması olamayan, ölü hükümler olarak Anayasa’da yer almakta idi. Söz konusu fıkranın Anayasa’dan çıkarılması, anılan grev türlerinin serbest olduğu sonucunu hiçbir biçimde doğurmamaktadır.
Siyasi amaçlı, dayanışma veya genel grevi serbest bırakacak bir iradenin, grev hakkını, toplu iş sözleşmesinin başarısızlıkla sonuçlanması haline özgülememesi, bu yolda değişikliğe gitmesi gerekirken, bu yoldaki düzenlemelerden de zaten ısrarla kaçınılmıştır. Dolayısıyla söz konusu grev türlerine yönelik mevcut sınırlama geçerliliğini sürdürmektedir.
Ancak yapılan bu değişiklikle, siyasi amaçlı lokavt, dayanışma lokavtı, genel lokavt yapılamayacağı yolundaki Anayasal koruma ortadan kaldırıldığı için, 54 ncü maddenin birinci fıkrasında da, lokavta başvurulmasının yöntem, koşul, kapsam ve istisnalarının herhangi bir Anayasal ilke öngörmeksizin yasa ile düzenleneceğinin belirtilmesi ve bu konuda bir değişikliğe gidilmemesi karşısında, bu yönüyle düzenlemenin gerçekte çalışanlar değil, işverenler lehine olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır.
Hakkın etkin kullanımını sağlamayan bu değişiklik neden yapılmıştır?
Maddede yapılan değişiklik, işçiler yönünden grev hakkının etkin kullanımını hiçbir biçimde ortaya çıkarmadığı gibi, işverenler lehine hükümler getirilmiştir. 12 Eylülle özdeşleşen ve uygulaması olmayan, ölü hüküm niteliğindeki “siyasi grev, dayanışma grevi ve genel greve yönelik hükümlerin” Anayasa’dan çıkarılması söylemiyle, 12 Eylül izlerinin silindiği takiyyesi yapılmıştır. Söylemler de bu çerçevededir.
Olası halkoylaması düşünülerek, sendikaların ve işçilerin etki altında tutulmasının amaçlandığını söylemek yanlış olmayacaktır. Çünkü işçiler lehine ortaya çıkan hukuksal bir durum söz konusu değildir.
News
Site map
SitemapIndex
RSS Feed